现行医疗损害赔偿的立法现状分析及立法思考思维导图

1、医学会地位不独立。《条例》规定医疗事故技术鉴定工作，由医学会组织的专家鉴定组行使。依照国务院1998年10月25日发布的《社会团体登记管理条例》的规定，医学会地方卫生行政部门是辖区内地方医学会的业务主管单位。由于医学会的编制、办公用房、办公设备、启动经费和办公经费缺失，基本是在当地卫生行政部门内办公，在人员、财产上不独立。故在人、财、物上与卫生行政部门无法脱钩。其中立性与独立性也大打折扣。而专家鉴定组又是在医学会的组织下开展医疗事故技术鉴定的，专家鉴定组本身无独立承担民事责任的能力，故这种鉴定中立的可信程度是令人置疑的。

2、医疗事故技术鉴定人员无法中立。依据卫生部2002年7月19日第30号令《医疗事故技术鉴定暂行办法》第六条规定，具各下列条件的医疗卫生专业技术人员可以成为专家库候选人:有良好的业务素质和执业品德；受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上；健康状况能够胜任医疗事故技术鉴定工作。实践中具备上述条件的专家同被鉴定医院之间大多是“同行加近邻”的关系，[i]另外，上述专家普遍缺乏法学知识，不能从损害参与度上客观的分析医方的责任，其制作的鉴定报告要么不够成事故，要么结论模棱两可，无方从法理上说服当事人。

3、鉴定程序的启动缺乏可操作性。《条例》规定医疗事故技术鉴定程序的启动包括二种方式，其一为卫生行政部门移交鉴定；其二为医患双方共同委托鉴定。同时，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条第一款规定，当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的，医学会不予受理。从而限制了一方当事人启动医疗事故技术鉴定程序的权利，损害了患方的利益。在患者认为医方已构成医疗事故，而医方予以否认，拒绝与其共同提请鉴定的情形下，按《条例》规定，患方只能要求卫生行政部门子以处理，向其提出鉴定请求。卫生行政部门在接到医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，只有经审理认为需要进行医疗事故技术鉴定的，才移交医学会子以鉴定。而实践中卫生行政部门与医疗机构之间有着千丝万缕的关系，卫生行政部门完全可能基于各种考虑，把该鉴定的医疗事故争议做出不需要提交鉴定的决定。显然，此决定难以使患方信服，于是，患方为争取自己的权利，唯一的办法是将医方告上法院或向卫生行政部门提起行政复议或行政诉讼。但这将与《条例》所标榜的及时、便民的原则背道而驰。

1、《条例》未规定死亡赔偿金。《条例》对医疗损害赔偿范围规定不全面，造成患者死亡的，未规定死亡赔偿金，而仅规定精神损害抚慰金，且赔偿年限最长不超过6年，按照医疗事故发生地平均生活费计算。普通人损死亡赔偿金可以计算到20年，且是按照事故发生地居民人均收入计算。

2、不赔偿原发疾病的医疗费用不合理。根据《条例》第五十条的规定，就医疗费的赔偿，不包括原发性疾病，仅赔偿对患者造成的损害所发生的医疗费，并按据支付。实践中，此规定不合理且可操作性不强。据此规定要求患者的治疗结束后才能主张赔偿。但在现实生活中，医院造成的后果要别人治疗后再索赔，一般人难以接受。如果再加上患者经济困难，则心理更难以平衡。并且，原发性疾病所产生的费用很难分清，往往经过鉴定也不能确定。判是不判？这让法院处于两难境地。要么审理期限变得很长，甚至遥遥无期，要么一案变数案，不利于对患者的及时保护。

3、《条例》规定的继续治疗按基本医疗费用支付无法操作。目前我国并没有“基本医疗费用”的范围及项目的规定。《条例》起草人员解释，基本医疗费用可以参照“医疗机构所在地的省级城镇职工基本医疗保险范围”加以确定。笔者认为这种解释是不合理的。城镇职工基本保险是依据1998年12月14日国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》而开展的一项医疗保障改革措施，医疗费用的范围及支付标准均有相应限制。纵观世界各国医疗立法和实践，对于医疗事故后续治疗的费用，各国大多规定以“在医疗上和社会普通观念上都具有必要性和适当性”为依据加以料断。也就是说，医疗事故后续治疗费用只要是在医疗上和社会观念上都属一于必要且适当，就应当予以赔偿。所以笔者认为在这种认识下我国目前是无法充分保护受害人合法权益的。

4、没有规定患者残疾护理费。对因医疗事故造成残疾而生活不能自理的患者而言，必要的护理是其生存所必须的，但由此产生的损失却得不到法定的赔偿，这难说公平。笔者正在处理的一起医疗纠纷，患者因入院待产，医方采取助产措施不当，造成患者在两个月内连续接受三次手术，命是保住了，但造成子宫切除，肾衰竭，无法行走，需要护理。她无法接受出院以后的护理费得不到赔偿的现实。