国家赔偿法的修改与完善思维导图

《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法利益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见我国国家赔偿法采取违法原则，即国家机关及其工作人员的职务行为以是否有法律的依据，行为本身是否违法作为承担责任的标准。只要是行为没有法律依据或违反法律规定的，不管主观上有无过错，都要承担赔偿责任。

那么当我们遇到行政机关或司法机关虽不违法，但却以“明显不当”的行为侵害了公民、法人或其他组织的合法利益的情况时，以及在公共设施致损情况下，受害人能否要求国家赔偿呢？例如行政机关执法时滥用法定幅度内的自由裁量权、公共设施设置或管理有瑕疵致人损害，根据该条原则将这类赔偿责任排除在外，显然，这样不利于保护公民、法人和其他组织合法的民事权利。在逻辑上该赔偿原则亦与《国家赔偿法》第十五条第一、二项相冲突：司法机关对“没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，以及“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”等国家因“明显不当”行为致公民、法人和其他组织损害的，也应当予以赔偿，后者的归责依据显然已超过了违法原则的范围。①

国家赔偿法源于民法，至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的；国家侵权行为的归责原则，在根源上同样来自于民法的归责原则，民法中损害赔偿的观点、过错责任原则等不同程度地使用于各国国家赔偿制度②。《国家赔偿法》规定的单一的违法归责原则不能完全调整其赔偿责任，总的说来，国外关于国家赔偿的归责原则，主要有过错责任原则、无过错责任原则和违法责任原则三种；前两者可以归结为从结果上来归责，即结果归责原则，国外赔偿法多采用结果责任原则。在我国的国家赔偿法中纳入结果责任原则，对于上述国家因“明显不当”行为致损、公共设施设置或管理有瑕疵致人损害等问题的解决提供了实践的可能性。

我国《国家赔偿法》在归责原则上应以违法责任原则为主，结果责任原则为辅助性归责原则。

（1）从职责范围看赔偿范围问题

第一、行政赔偿方面。赔偿法对行政赔偿的范围只规定了九个方面。显然，行政机关的具体行政行为涉及到行政执法的各方面，远远不止九个方面。

我国国家赔偿法的范围，主要是对公民、法人和其他特定的组织的人身损失和财产损失的赔偿。

第一、对于财产损失。现有立法规定，在原则上只赔偿直接损失，对于间接利益又称可得利益损失，即受害人在正常情况下应该得到但因侵权未能得到的财产利益，一概不赔。如对于违法罚没、违法征收的，只返还本金，不计利息；吊销许可证和执照、责令停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。为什么国家对间接损失不予赔偿？有理由认为“赔偿间接损失，会使国家的财政负担过重，而且，西方国家也有不赔偿间接损失的情况”。③但笔者认为这种规定和国家赔偿法的立法宗旨相违背，国家侵权自应由国家赔偿，不能将负担加在受害人身上。另外，从国家赔偿的功能来看，建立国家赔偿制度的目的，在于使人民的利益不受侵害，受害人的损害得到救济。故我国国家赔偿的范围应限于实际损害，即损害必须是实际发生的（直接损失），将来的损害为不可避免（必然可得利益的损失）的，也应视同已经发生的现实损害。

第二、对于人身损失。依照现有规定，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权，只赔偿物质性损失，而不赔偿精神损失。

国家赔偿法在规定了行政赔偿范围和刑事赔偿范围的同时，又分别规定了不赔偿的事项，即免责条款。如：“因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”：“未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押，依照刑法规定不负刑事责任的”：“依照刑事诉讼法规定对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的或者犯罪已过追诉时效等情形被羁押的，被追究刑事责任的”等等，笔者认为，这些免责条款不公正。因为当事人有罪无罪，对案件的处理是否正确，都是司法机关根据以事实为根据、以法律为准绳的原则予以认定的，不是由当事人说了算。当事人虚假供述，作伪证固然是错，但司法机关轻信口供、相信伪证并以此作为定案的证据使用以致错羁错判，则是司法机关的责任。至于刑事责任年龄、刑事责任能力、罪与非罪，追诉时效等刑法、刑事诉讼法都有明确规定，对这些问题的认定，是办案机关的基本工作要求，对这些最基本的问题的认定错误，说明司法机关没有依法或者虽依法认定是错的，责任都在办案机关，更没有理由将责任推给当事人而不承担赔偿责任。

2、建议

第一、行政赔偿方面，将各种行政行为纳入行政赔偿的范围。

第二、刑事赔偿方面，将司法机关在各诉讼阶段中的错误活动造成的损害均列入刑事赔偿范围。如立案错误，侦查错误、起诉错误、审判错误以及执行错误。

第三、将军事赔偿纳入国家赔偿的范围。

第四、将公共设施损害列入国家赔偿范围。 如道路、桥梁等公共设施设置、管理欠缺而致人损害的，虽不属于违法行使职权的问题，从保护公民利益的角度出发应纳入国家赔偿的范围。

第五、将为避免公共利益受损而致的损害纳入国家补偿范围。

第六、对有故意或重大过错的工作人员进行追偿。需要注意的是，采取由国家机关承担赔偿责任的原则，并不是不追究有过错的国家工作人员的责任。对受损害人来说，先由国家机关负责赔偿，国家机关赔偿后，对有故意或者重大过失的工作人员进行追偿。

第一、对于财产损失，我国国家赔偿的范围应限于实际损害，即损害必须是实际发生的（直接损失）；若将来的损害为不可避免的，即是必然可得利益的损失，也视为已经发生的现实损害。

第二、对于人身损失，可将精神损失适当纳入国家赔偿的范围。

国家可以在有下列情形之一时，免除赔偿责任：

第二、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。

第三、因公民自伤、自残等故意行为致损害发生的。例如，有些犯罪分子为了逃避劳动改造而自伤、自残。

第四、有危害社会行为，但因不够刑事责任年龄或者属精神病人，而不负刑事责任的人被羁押的。

赔偿数额过低。表现在：例如，第二十六条就行政机关侵犯公民人身自由权的情况做出如下规定：“侵犯公民人身 自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。第二十七条就侵犯公民健康权的情况做出如下规定：”造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；……“我国当前处于转型期，职工的实际收入要远远高于这一统计数字，再加上收入分配结构的多元化，使得统计结果和实际收入之间存在相当大的差距，参考这一数字换算出来的上年度职工”日平均工资“也会大幅度低于职工的实际收入。那么，以这一大概数字作为计算标准对侵害进行国家赔偿很难弥补受害人的实际损失，可见我国的国家赔偿法所坚持的立法原则是”生存权保障原则“，又称”补满填平“原则④，即赔偿是保障公民最基本的生存需要，而不是对受害人的损失进行充分补偿。与此同时，对违法办事的国家机关，该法也没有做出旨在杜绝违法国家行为的惩罚性规定。

第一、改变单纯以国家上年度职工年平均工资为计算标准的“一刀切”做法，在立法过程中充分考虑多种实际情况。建议在确定赔偿数额时应当考虑关押时间、该受害人本人的利益损失状况、其所处的地区特点、所从事的职业特点以及社会地位等诸多因素。

第二、赔偿不能以生存权保障为原则，应该实行以补偿性赔偿为主，惩戒性赔偿为辅。国家赔偿数额在全世界范围内大体上存在惩罚性、补偿性、抚慰性三种。在我国，基于具体国情的考虑，国家赔偿法基本上采用抚慰性赔偿，缺乏惩罚性赔偿。惩戒性赔偿作为对行政、司法机关进行强制教育的一种形式，目的是为了促使他们吸取教训，增强依法办事的意识，提高办事的谨慎度。