防卫过当属于犯罪吗思维导图

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。

(一)不法侵害的存在

(二)不法侵害正在进行时所实施的防卫

(三)对不法侵害人实施的防卫行为

(四)防卫出于防卫的认识与防卫的目的

(五)防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害

我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部曾就防卫过当的认定提出一个很好的判断方法，即根据案件的具体情况进行综合判断。2015年３月２日，上述机关在《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中指出：认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。

根据具体案件中不法侵害人和防卫人双方的情况和当时的危险状况等所有情况进行综合判断，来决定防卫人是否具有实施某一反击行为的必要性、该反击行为是否“明显超过必要限度”，笔者认为这个判断方法是非常正确的。但是，现在有见解不重视这种综合判断方法，而是提出了所谓的整体判断方法。不过，这种整体判断方法的具体内容到底是什么，尚无法准确判明。有学者指出：“对防卫行为是否必要，应当结合不法侵害的具体情形、发展进程等进行整体的、具体的判断”；有学者进而指出：“人为地将一个完整的防卫行为机械地割裂开来，将前一半认定为正当防卫，后一半认定为防卫过当不符合实际，也没有意义”，这就是说，不能“机械地割裂作为整体的防卫行为。”2018年9月1日，江苏省昆山市公安局认定于海明砍死刘海龙的行为属于正当防卫，不成立防卫过当，不负刑事责任，采用的很可能就是这种整体判断方法。关于于海明的行为不成立防卫过当，江苏省昆山市公安局在《通报》中提出了三个重要理由，即（一）刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”，（二）刘海龙的不法侵害是一个持续的过程，（三）于海明的行为出于防卫目的。在第二个理由部分，《通报》具体说明道：“纵观本案，在同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事，先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。”在第三个理由部分，《通报》具体说明道：“本案中，于海明夺刀后，７秒内捅刺、砍中刘海龙的５刀，与追赶时甩击、砍击的两刀（未击中），尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。”如果按照《通报》中的说明，那么，所谓整体判断，就是说不能机械地把作为整体的防卫行为割裂开来，不仅要重视不法侵害行为的连续性，而且要重视防卫行为的连续性，并且要把防卫人制止不法侵害之后所实施的“尽管时间上有间隔、空间上有距离”但仍然具有连续性的行为，作为防卫行为的一部分，将其作为不可分割的整体，认定为正当防卫，而不能将其从防卫行为中“机械地割裂”开来，认定为防卫过当。

笔者认为，如果真的存在上述所谓的整体判断方法，那么，其合理性就是完全值得怀疑的。如果不是就防卫人实施的某一具体反击行为进行防卫必要性的判断，而是将防卫人实施的所有反击行为视为一个整体、将某一不必要的反击行为揉合到其他必要的反击行为之中，进而将某一不必要的反击行为和其他必要的反击行为结合为一个整体，并将该整体认定为正当防卫，那么，就完全不存在成立防卫过当的可能。将过当的部分和不过当的部分结合在一起进行整体判断，还怎么评价过当呢？只有将不同的行为分开判断，才可能判断某一行为是正当的还是过当的。当然，每一个行为本身的确也是一个整体，比如，拿刀子砍人的时候，把刀子拿起来和砍下去，这是一个整体行为，不能把它隔离开来。但是，不能把已经独立地完整存在的行为和其他独立地完整存在的行为都融为一体，否则，就没有行为过当一说，因为把过当行为和正当行为结合为整体了。

与整体判断不同，综合判断是指就某一具体的行为，根据实施该行为时案件的全部情况，综合判断实施该行为的必要性。例如，在防卫人砍某一刀时的力量对比如何，防卫人是否更有力量，侵害方有无其他的力量可以参与进来，等等，就这一具体行为进行判断，看砍这一刀是否还有必要。综合判断是将与某一具体反击行为相关的所有情况综合在一起判断，不是把这个行为和其他行为联接成一个整体来判断。只要人们把应当视为正当防卫的行为和应当视为防卫过当的行为结合为一个整体，并站在整体性的立场上进行判断，那就肯定能够得出正当防卫的结论，因为站在整体性的立场上进行判断的话，防卫过当行为必然是正当防卫行为的一部分。只有将每一个具有持续过程又能独立存在的行为分开考察，才能判断哪一行为是不必要的，从而得出该行为是防卫过当行为的结论。

对认定防卫过当而言，重要的不是把所有行为结合在一起的整体判断，而是对每一个具有持续过程又能独立存在的行为进行综合判断。也就是说，法官要结合案件的具体情况，逐一分析防卫人每一个具有持续过程又能独立存在的行为是为防护他自己的法益所必需的，还是多余的。例如，在昆山砍人案中，当于海明刺戳刘海龙腹部，已经导致刘海龙身受致命伤倒地之后，如果刘海龙当时没有同伙（这就是案件的具体情况之一），那么，继续用力砍击刘海龙的臀部、胸部等，就是多余的，就是非必需的过当行为。

必须注意的是，上述整体判断与日本刑法学中所谓“量的过剩”理论不同。虽然“量的过剩”理论采用的也是整体判断方法，但是，该理论不仅具有种种限制，而且，是从整体出发，将过剩的部分认定为防卫过当，而我国的上述整体判断方法则是将过剩的部分与不过剩的部分结合在一起，将其整体地认定为正当防卫。因为存在种种限制，所以，防卫人的意思、行为方式、法益对象发生改变之后，都不再成立量的过剩，而是要进行独立评价。例如，防卫人在以一个伤害行为制止了不法侵害之后，又以非法占有的意思从不法侵害者身上取走了手机，那么，因为防卫人的伤害行为是合法的，所以，防卫人取走不法侵害者的手机的行为，就仅仅能够成立盗窃罪，而不能成立抢劫罪。但是，决不可能认定防卫人取走不法侵害者手机的行为也成立正当防卫。

[1]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》