论述防卫过当思维导图

所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为 [1]。防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。

我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚，”此规定与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。

根据我国《刑法》规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。其含义为：

防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件 [2]。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。

根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据 [4]。防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因为它是刑事责任的唯一根据。根据犯罪构成的一般原理。防卫过当犯罪构成的要件是：

防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。

防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任 [5]。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。

防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：

(2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。

(3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。

(4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。

(5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害 [6]。

对于防卫过当如何界定，从立法上看通常就是关于正当防卫的必要限度问题，确定防卫行为是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害为标准，什么是“必要限度”?我国法律没有规定具体的标准。

如何正确理解和确立正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”，“必要说”，“需要说”三种不同的观点 [8]。

(1)“基本相适应说”，该观点认为在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应，才能成立正当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，就属于防卫过当。

(2)“必要说”，该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。

(3)“需要说”，该观点认为防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。

我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”，“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围 [9]。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验，明确规定在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”“没有造成重大损害”的，都是正当防卫。新刑法已经从立法上否定了“基本相适应说”，作出了可以明显超过必要限度的规定，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，可以超过，而不强求要基本适应，这一修订有利于打击犯罪，保护公民合法权益，并且从立法上认定了“基本相适应说”已经过时。

“需要说”主张的对防卫手段不加任何限制，其与刑法所规定的精神不尽相符，因而也是难以成立的。

(一)二者关系的几种观点

(二)如何正确把握二者之间的关系

关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：

防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪” [17]。有些学者主张，应在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当过失致死罪”、“防卫过当致人重伤罪”等，以示区别于一般的犯罪，这种做法也没有充足的合法性和必要性，使罪名的表达徒添蛇足，应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作人应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。

根据刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，所以只应对造成的重大损害承担刑事责任。防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的危害性小，刑法对防卫过当的处罚原则，体现了罪行相适应的原则，从审判实践看，防卫不法侵害超过必要限度而造成重大损害的情况是极为复杂的，应当根据案件的具体事实和情节进行具体的分析，确定是减轻处罚还是免除处罚，一般来说，对防卫过当致人轻伤的依法不负刑事责任，如果具备缓刑的，可以适用缓刑，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚则应综合考虑以下因素：

(2)过当程度，比较行为的危险程度与防卫必要的最低限度，即考虑采用其他轻微防卫手段的容易程度，防卫过当所造成的损害差距越轻微，处罚相应轻微，严重过当，处罚相对较重。

(4)权益的均衡性及其性质，比较所要侵害的权益与所要保护的权益，是否明显有失均衡，为保护重大权益而防卫过当，比为保护较小权益而防卫过当，处罚应当更轻 [19]。

(5)考虑侵害者不正当程度，例如，防卫以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出应保护的利益的正当防卫，只有其他手段相当困难的情况下，才可能认可其必然性。

总而言之，研究防卫过当是为司法实践提供理论依据，从鼓励公民、勇于同不法侵害者作斗争的角度出发，能够提高公民与不法侵害者做斗争的积极性，对维护社会秩序具有积极作用。

【注释】

作者单位：北安市人民法院

[1]高铭暄.刑法专论.北京:高等教育出版社,2002:446

[2]陈兴良.正当防卫论.北京:中国人民大学出版社,1987:298

[3]赵秉志.新刑法教程.北京:中国人民大学出版社,2003:267

[4]苏惠渔.刑法学.北京:中国政法大学出版社,1997:219-222

[5]张明楷.国家司法考试法律法规汇编.北京:中国政法大学出版社,2004:137

[6]张明楷.刑法学.北京：法律出版社,1997:145

[7]陈兴良.刑法适用总论.北京：法律出版社,2001:598

[8]严军兴.新刑法理论.北京：光明日报出版社,1997:475-478

[9]赵秉志、吴振兴.刑法学通论.北京：高等教育出版社,1993:266

[10]齐文远.刑法学.北京：法律出版社,1999:144

[11] JamesB.Thayer： APreliminaryTreatiseonEvidence .1898：216

[12]KitKinports：EvidenceEngendered.1991 U.ILL.L. REV.1991：413

[13]于志刚.刑法问题与争鸣.北京：方正出版社，2004：33

[14]梁秀慧.试论正当防卫.前沿，2006.01：23-26

[15] 5.HermanL.Trautman：LogicalorLegalRelevancysaConflictinTheory.5 VAND.L.REV.1952：385

[16]陈立、黄永盛.刑法总论.厦门：厦门大学出版社，2003：277

[17]夏建群.防卫过当的认定与定罪思考.甘肃政法成人教育学院学报，2005.04：27

[18] 4. DaleA.Nance：ConditionalRelevanceReinterpreted.70B. U. REV. 1990：447

[19]杨柳.对我国正当防卫的几点思考.社会科学家，2005.s1：18