共同侵权行为的基本类型思维导图

共同侵权行为分为以下四种类型：

1、共同侵权行为包括共同加害行为和共同危险行为，共同侵权行为应当承担连带责任。

共同侵权行为的本质问题是指法律上责令数个侵权行为人承担连带责任的依据。这种依据主要体现在对“共同”的理解上。换言之，共同侵权行为的本质就是共同侵权行为中的“共同”的涵义是什么？只有把握了共同侵权行为的本质，才能依此为标准构建一个科学合理的共同侵权行为体系。

“共同一语系德文Gemeinschaftlich的翻译，彼邦学说判例，咸以有意思联络为必要，略无争论；再就实体内容言，法律所以令数人就因数行为所生的损害，各负全部责任者，当系由于其有意思联络之故，盖数人既同心协力，损害必较单一的行为为重，故应使其负较重的责任，某人引起行为与他人的行为偶然竞合，即令其就所生损害负全部赔偿责任，衡诸情理，堪称苛平。” [10]由此可以看出，《德国民法典》中所称的共同侵权行为仅指主观上有意思联络即共同故意的共同侵权行为。德国的做法为大陆法系国家所沿袭。然而，近几十年来，日本的判例与学说对此有所发展。日本学说认为，只要数个行为人的行为客观上具有关联性，即可构成共同侵权行为。 [11]而我国最高人民法院的司法解释，则将共同侵权行为中的“共同”界定为共同的故意或共同的过失以及虽无共同的故意或过失，但行为直接结合。可见，对于共同侵权行为的本质的理解是一个不断发展的过程。我国学者对于共同侵权行为本质的理解主要有以下几种主张：

第二种主张，共同过错说。此种学说认为构成共同侵权行为，行为人主观上必须有共同的过错，包括共同故意和共同过失，即共同侵权行为的本质在于共同的过错。此种主张认为，意思联络说将导致共同侵权行为的适用范围过于狭窄，不利于对被害人的保护；也很难解释一切新型的侵权行为是否应当承担连带责任；而且我国司法实践也素来以共同过错作为确定共同侵权行为的标准。 [13]共同过错说逐渐被广大学者和实践所接受，目前似乎已成为通说。

第三种主张，共同行为说。此种学说认为构成共同侵权行为，关键在于共同的加害行为。如果数个行为相互结合共同造成了某一损害后果，就可以认定为共同侵权行为。最高人民法院的司法解释对这一观点有所接受，规定了数个行为直接结合的共同侵权行为。

第四种主张，折衷说，又称为关联共同说。此种学说认为构成共同侵权行为，要从主客观两个方面考察。从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但并不要求共同的故意或者意思上的联络，而只要求过错的内容应当是相同的或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生的不可或缺的共同原因。 [14]

第一，决定共同侵权行为成立的，只能是行为人主观上的过错。侵权行为法是以过错为中心建立的一个法律体系。侵权法中最重要的侵权形态是一般侵权行为，最重要的归则原则是过错责任原则。这种过错责任体现了一个基本理念——为自己责任原则。“决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因，共同加害人的共同过错决定了损害的共同性和行为的共同性。” [16]只有坚持共同过错说才能对共同侵权行为的本质有一个准确的把握。

第二，只有采取共同过错说才能将共同侵权行为与无意思联络的数人侵权做出合理的区分而采取客观说则很难界定两者的区别。例如对于司法解释中的“行为直接结合”如何界定，有学者认为“直接结合”是指数个行为的结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区别。虽然这种结合具有偶然的因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为，共同对受害人产生了损害。 [17]但是对于什么是所谓的“紧密程度”却无法给出一个合理的标准。而采用主观说，只需从主观上对行为人的共同性进行考察，有共同的过错，则构成共同侵权。无共同过错，则不构成共同侵权。

第三，客观说无需证明行为人主观上的共同过错，虽然一定程度上有利于保护受害人，但却会导致主观上并无关联的人相互之间承担连带责任。尤其在一个高度发达的现代社会，人们之间的交往非常频繁，相互之间已经非常“亲密”。如果仅以人们之间的行为具有某种关联性就认定为共同侵权行为，则有滥苛连带责任的嫌疑。而且，采取客观说，因果关系都要由受害人来举证，受害人必然会受到实际的举证困难，从而产生对其不利的后果。从这个意义上讲，客观说也不一定比主观说更有利于受害人。 [18]

第一，意思联络说将共同侵权行为仅仅界定为共同故意，导致共同侵权行为的适用范围过于狭窄。侵权法是以过错为中心构建的，而过错中既包括故意，也包括过失。在大量的特殊侵权行为中，过失责任反而成为侵害人的主要责任形式。有学者认为“早在罗马法中就有了共同过失构成共同侵权的规定。据《法学阶梯》记载，二人设计错误，致使横梁倒下而伤及他人，二人应共同负责。随着现代社会的发展，各种事故损害，法人侵权的大量产生，过失已成为侵权行为中过错的重要形式。” [20]

第二，共同过失是实际存在于现实生活中的。共同过失是指两个或两个以上的行为人应当预见到自己的行为与他人的行为相互联系会造成某种损害后果，而没有预见到，或者已经预见到而轻信能够避免，以致发生某种损害后果的心理态度。共同过失可以分为共同的疏忽大意的过失和共同的过于自信的过失。然而有学者认为“并不存在与共同故意相并列的共同过失，共同过失也不是将各行为人的行为联结为一个整体，意思联络仅指共同故意，而不包括所谓的共同过失。” [21]共同过失是否真的存在？举一个例子，在我们那里发生过这样一个案例：两个人同时用脚蹬一块石头，在他两个的共同作用下，石头开始摇动，在某一时刻由于两个人同时用力，导致石头滚落，砸伤了一个小孩。在这个案件中两个人只能是共同的疏忽大意的过失。可见共同过失是的确存在的。

在坚持共同侵权行为的本质在于共同过错的基础上，依此为标准，我们可以进一步对共同侵权行为类型化，构建一个合理的共同侵权行为体系。从上述分析可以看出，对于典型的共同侵权行为作为共同侵权行为体系中的核心类型已无争议。下面分别讨论其中存在争议的类型。

第一，共同危险行为，又称为准共同侵权行为。最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第4条第7项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”对于共同危险行为实行过错的推定和因果联系的推定，而这种过错只能是共同的过失而不能是共同的故意。基于数个行为人主观上的共同过失，因此可以将共同危险行为纳入广义的共同侵权行为体系。但由于共同危险行为与共同侵权行为存在不同，如是否具有共同的意思联络；各个行为是否在时间和地点上具有同一性；在行为人是否确定方面也不同。 [26]因此各国立法都将共同危险行为独立出来，作为一个单独的类型。

第二，教唆、帮助行为应当是视为共同侵权行为还是归入典型的共同侵权行为之中？有学者认为教唆、帮助行为应当是视为共同侵权行为，原因在于：首先，教唆或者帮助他人实施侵权行为的人仅有侵害他人的意思，而并未参与加害行为。其次，狭义的共同侵权行为即共同加害行为要求行为人之间有意思联络，即存在共谋，但是教唆、帮助他人实施侵权行为可能是出于过失而为的。 [27]我国刑法理论根据共同犯罪人之间的分工和作用的不同，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。可见在刑法上，教唆帮助行为是可以独立归责的行为。一般认为，教唆犯的成立有两个条件：客观上，行为人实施了教唆他人犯罪的行为；主观上，行为人具有教唆他人犯罪的故意。实际上，在共同侵权行为中，教唆帮助行为与典型的共同侵权行为并没有什么本质的区别。教唆、帮助人同实行行为人主观上具有共同过错，客观上，正是由于教唆帮助行为同实行行为结合在一起共同引起了导致他人损害的后果。所以教唆帮助行为应属于典型的共同侵权行为。许多国家之所以将教唆帮助行为单独加以规定，是因为在教唆帮助限制行为能力人和无民事行为能力人的时候，承担的民事责任与一般的共同侵权行为有所不同。因此，在承认教唆、帮助行为是一种典型的共同侵权行为的前提下，可以通过规定教唆、帮助行为的民事责任承担问题的特殊性将其类型化。

第三，合伙致人损害是否是一个独立的共同侵权行为类型？有学者认为，“合伙致人损害几乎具备了共同侵权行为的一切法律特征，因而可以把合伙致人损害作为共同侵权行中的一个类型，以共同侵权行为的规则处理合伙致人损害。” [28]实际上，合伙致人损害只是合伙事务经营过程中，对因与合伙有关的债务由全体合伙人承担连带责任的一种情况。由于合伙并没有独立的法律人格，为了保障交易的安全，使全体合伙人对合伙债务承担连带责任，由此构成一种特殊的担保。合伙中一人致人损害或者由合伙管领的物件致人损害，全体合伙人都要承担连带责任。但在此种情况下，很难说存在共同侵权行为。“之所以将此类责任误认为一种特殊的共同侵权，还是‘共同侵权——连带责任’这一模式在起作用。” [29]

第四，团伙成员行为应否作为共同侵权行为的一个类型？有学者认为团体致人损害，是指法人之外的团体的成员按照团体的意志去从事某种行为，致人损害，其他团体成员依法也应当对其行为承担连带责任。 [30]《荷兰民法典》第6：166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。” [31]之所以规定团伙行为，在于法律上将团伙成员的团体意志拟制为一个共同的过错，基于此种共同过错发生了致人损害的后果，所以才让团伙成员承担连带责任。目前学者们在论述共同侵权行为时都会提到团伙行为，然而并没有将其进行细致的区分，而是将其很笼统的划为一类。而实际上，团伙成员行为是一种非常复杂的类型。随着现代社会的发展，出现了各种类型的团体，如各种公益团体，犯罪集团，传销组织等等。各种团伙的集合程度，组织化程度，对社会的影响等存在很大的差异，如果不加区分，一律责令各种类型的团伙成员都对团伙致人损害承担连带责任，则极大地加重了团伙成员的责任，将不利于团伙的发展。即使在刑法上，也只有对“组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”以及“对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织，指挥的全部犯罪处罚。”虽然，民法不像刑法那样实行严格的罪刑法定，但民法上也有“自己责任原则”。所以必须对团伙成员行为作出严格的界定，同时必须区分团伙中具有不同作用和地位的成员的责任。我认为，在侵权法上，可以将刑法，行政法上所明确规定出来的犯罪集团、传销组织等对社会危害较大的团伙的成员行为界定为团伙成员的行为。然后，区分组织，领导者以及普通团伙成员对团伙致人损害的民事责任的承担。这样一来，可以将团伙成员的行为类型化为一种特殊的共同侵权行为。

[1]《中华人民共和国民法通则》