侵权责任中的违法行为思维导图

违法行为的成立除了侵害他人权利致使权利受损害之外还得满足不法或故意或过失条件，前者是从客观层面讲，后者是主观意识层面。在讨论日本民法的侵权行为法过程中，提到过日本重点发展和研究构成要件中的违法性，违法性的概念是德国法系所特有，台湾也继受，而违法性这一构成要件也存在于我国有一百年历史，行为人只需对违法行为承担责任，必须是违反法律的行为。即是说，如果行为人实施了符合法律规范却给被害人造成损害的行为，仍不构成违法行为。

法定利益侵犯说是相对于法定义务违反说而言，后者是属于经典的侵权行为理论，借以区别于违约行为或其他违法行为的说法，法定义务违反仅说明了违法行为违反法律规定义务的行为，违约行为是指当事人之间没有履行合同约定的义务的行为，两者理论独立存在。若债务人违反契约规定的义务时，债权人可对债务人提起侵权诉讼，由此可见，法定义务说无法满足现代社会的要求，法定利益侵犯说即对法律所保护的利益的侵犯[]。对于法益，根据《民法通则》第5条规定，也属于不可侵犯的义务，无论什么利益，只要公共政策认为应当加以保护的利益，不分契约义务还是非契约义务都会提供保护，责令加害人承担责任。违反保护他人的法律，很大程度上克服了法定义务违反说的弊端，不仅保护了被害人的有形财产，也保护了被害人的无形财产，如死者的姓名利益、肖像利益等。

引例：甲和乙彼此是邻居，经营相同的业务：开餐馆。但是，甲经营生意很有头脑，生意火爆。乙经营生意冷冷清清还亏损很多钱财，经过考虑决定改成卖花圈。乙见甲生意越来越好，便将花圈样品摆放在甲的餐馆和自己相邻的边，干扰甲的生意。甲看见后用席子对花圈样品进行遮挡，乙又将花圈架高。甲又继续遮挡，乙则将花圈挂在房檐上，致使甲的生意越来越难做到最后出现受损情形。甲只好起诉。乙坚持说自己的行为没有侵害到甲某的权利，不承担责任[]。

从案例中可以看出乙的行为看似属于正常的经营行为，因为摆放花圈样品于店门前是合法的法律行为。但是，在道德上讲，乙就存在破坏甲经营的心思，只是拐了一个弯，变相的以违背善良风俗的行为去侵害甲，是违法行为，所以乙需要对甲承担责任。

原本违背善良风俗的行为是道德层面的内容，但是当行为人故意施害于他人，致使他人利益受损害，则行为存在违法性，属不正当行为。[]民律第一次草案(即大清民律草案)第947条规定：“以背于善良风俗之方法，故意加损害于他人者视为第945条之加害人。”方法无论直接还是间接，故而意违背善良风俗加害他人的行为属违法，将此种表现形式用以规范人们，不仅是对法定利益侵犯说的填补，客体的受保护范围和权利以外的利益得以扩大，同时也是法律发展路程中的进步，与社会公德联系，顺应社会道德价值变迁的时代，做到与时俱进。

对于违法性的研究应如何认定？史尚宽认为狭义的违法，是指违反禁止或命令的规定，广义的违法性则包括了形式的违法侵害和实质的违法性侵害。王泽鉴教授从结果不法说与行为不法分析说讨论违法性的认识。[]例如甲为报复将乙的裸照上传网上，使得乙在生活和工作中遭受来自精神方面的压力的情形，按照结果不法说，应当先肯定甲的侵害行为的违法性，再从主观上认定甲是否故意或过失。而依行为不法说，则先判定甲的侵害行为是否具有违法性，还要根据具体情形认定其有无违反应注意的义务。德国学说上争论比较激烈的案例是甲制造的汽车流入市场后，乙购买使用过后，汽车出现问题受到侵害或者侵害到他人的权利时，对于甲的侵害行为的违法性怎么去认定呢？假设甲制造汽车过程中不存在缺陷，即按行为不法说而言，甲的侵害行为不具有违法性，但从结果不法说来看，就很难去断定了，我认为，从保护法益的角度讲，结果不法说能够在更大的程度上保护受害人的利益，产品责任属于特殊侵权责任，是侵权责任法发展过程中不断扩大保护客体的产物之一，是侵权责任法的补充，即使甲制造过程中没有违法，但仍应就产品质量负有提醒注意的义务。违法性存在的例外是违法阻却事由，既不算违法。

违法行为的表现形式可分为作为的违法行为和不作为的违法行为。作为的违法行为是指有所而为的违反法律所禁止的行为。例如，法律禁止侵害公民的健康权，行为人违反该规定损害他人的健康权，就是作为的违法行为。然而有时候积极的作为和消极的不作为不易区分，例如，医生关掉氧气，不继续供氧，看似不作为，实则是作为，因该医生阻止供氧侵害了病人的生命健康权，应认定为作为的违法行为。

不作为的违法行为是指在法律要求某种情况下须有所为而负有该义务的人不为的行为。如邻居帮忙照顾小孩，带小孩去水库游泳，小孩溺水，邻居懂游泳能救而不救，便是不作为的违法行为。但若是有人落水，路人能救而不救，是道德未尽义务。两者区别在于风险是否由行为人创造，前者邻居受人之托，负有照管义务，将小孩带去水库，制造了一定的风险，自动形成负有法律义务的救助行为。而后者路人并没有给落水之人营造风险，是自身行为，故不存在违法。

（责编：白芷）

[1]《中华人民共和国民法通则》 第五条

[2]《中华人民共和国民法通则》 第九百四十五条