侵权赔偿金额的认定思维导图

在代理的著作权侵权案件中，是否构成侵权与侵权赔偿数额的确定是两大焦点问题，而侵权赔偿问题应该是焦点中的焦点和难点问题。原告希望获得尽可能多的赔偿额作为其权利受损后的一种经济上和精神上的补偿，而被告则会找出种种不构成侵权的理由，或针对原告的赔偿主张提出若干抗辩。有时代理原告起诉，有时又代理被告抗辩，深深感到相对于其它诉讼请求而言，侵权赔偿是双方关注的最为实际和现实的问题，是一个原被告双方利益平衡的过程。原告在听取了律师的咨询意见后，有时在考虑所获侵权赔偿和诉讼成本之间的差异后，会暂时搁置甚至最终放弃对侵权方的追诉，从而在无形中滋长了著作权侵权行为的发生。

根据著作权法第四十八条的规定，侵犯著作权的赔偿方法有三种，一是按照权利人的实际损失给予赔偿，二是按照侵权人的违法所得给予赔偿，三是法定赔偿，即由法院根据侵权行为的情节，在50万元内确定赔偿数额。在实际的司法实践中，无论对权利人的实际损失，还是对侵权人的违法所得的证据主张都是非常困难的，法官按照法定赔偿发挥其自由裁量权的空间是非常大的，但相对于西方等发达国家，我国在知识产权的赔偿方面，能够获得法院支持的赔偿数额一直是比较少的。随着我国加入WTO后知识产权保护的国际一体化进程的加快，对于知识产权的保护力度明显加大。这几年，各级法院对著作权侵权的赔偿数额的支持呈现稳步上升的趋势。2006年10月，最高法院审判委员会委员、知识产权审判庭庭庭长蒋志培博士在上海进行了关于我国知识产权司法保护若干热点问题的演讲，其中在谈到最高法院判例动态和机制改革情况时指出，我国更加强调有证据的加大损害赔偿力度，对证据的采信更加倾向于权利人。我们认为，以上司法精神对法官在行使自由裁量权时正确定义和运用权利人的实际损失，或侵权人的违法所得等概念判案，以实现有关司法宗旨和目的具有重要的指导意义和作用。

在一起涉及图像摄影作品著作权侵权案中，作为原告的某图像制作公司在我国相关行业中数一数二，代理的被告是一家生产笔记本电脑的台资公司。被告请某设计人员通过电脑合成、翻转、分层等现代科技手段和方式设计了一幅宣传推广被告笔记本电脑的广告图片，原告指控被告图片中的左边的那头狮子是侵犯原告著作权的。该设计师因无法提供当时拍摄狮子的原始图片，侵权的构成应该不再是本案的焦点了，但在本案的庭前和解过程中，双方为赔偿问题各执一词，争执不下。被告只愿意赔偿4000，原告却坚持不到6000免谈。理由是近年来法院判赔数额呈稳步上升趋势，其在海淀法院起诉的1000多张图片的著作权案件中，最低获赔数额也达到了6000元，如果在往年一张图片4000元还可以接受，但现在不行了。原告后来又在除《中国财经报》的《计算机世界报》、《中国计算机报》等媒体上发现被告就同一图片同一广告内共刊登了16个期次，因此要求被告赔偿近10万元。其理由：即使同一侵权内容，在媒体上刊登一次就构成一次侵权行为，一次赔偿6000元，16次就近10万元。如果协商不成，原告说会按16个期次，立16个案件。南京、广州等法院可以这样立案，并有相关的成功判例。我作为被告的律师，就原告提出的这一赔偿思路与其理论，认为这种提出侵权赔偿的方式，从原告的角度看，可能会为其争得更多赔偿额，但这种做法是有争议的。

第一，原、被告主体都是同一个，刊登侵权内容的媒体也是同一个，侵权图片也是同一个，只是选择了不同时间的几个期次刊出。从侵权行为的角度看，尽管原告阐述的在同一报纸的几个期次刊出构成几个侵权行为的主张并无不当，但从案件的整体看，发表虽是构成侵权行为的一个阶段，制作侵权图片的行为在整个侵权过程中是主要的，仅存在一次。尽管10余个期次刊出，但从侵权图片的制作到发表，不存在10余次完整的侵权行为。因此，同一侵权内容在同一报纸的几个期次刊出的情况，在法官行使自由裁量权以确定赔偿数额时，应作为侵权情节和结果加重的因素适当增加赔偿数额。

第二，在司法实务中，人民法院还经常运用将权利人在正常情况下许可他人使用其作品的使用费推定为权利人损失、以正常许可使用费作为赔偿的方法。完全赔偿原则是运用具体赔偿计算方法的基础，我国在著作权侵权的赔偿方面遵循的应该是补偿性原则，而不是惩罚性原则。从原告的实际损失看，并非因为其拥有著作权的图片所刊登期次的增加而每次都增加相同的图片许可使用费。图片许可使用合同中通常约定，在一定的期限内，如一年期间，在同一媒体因为同一使用目的而使用同一张图片的费用。因此，如果原告认为被侵权图片的许可使用费是6000元，应该包含被告在合理的期限内在同一家媒体使用该图片的全部费用。

专利权是专利人利用其发明创造的独占权利，专利侵权是指未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施了依法受保护的有效专利的违法行为。专利侵权案件赔偿数额的计算依据主要是《专利法》以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）。《专利法》对赔偿的计算方式作了原则性的规定，《规定》细化了各种计算方法，并且增加了一种计算方法———法定赔偿。赔偿的计算方式有：

《规定》第二十条第三款：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”

这里需要注意的是如果侵权人以侵权为业的，则按照销售利润计算。销售利润大于营业利润，这样的规定给被侵权人提供了计算的便利。

根据被侵权人因为侵权而受到的损失计算

《规定》第二十条第二款：“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”

这个规定大大减小了专利权人的举证难度，只要确定侵权人的销售数量就可以了，也排除了侵权人的销售并没有下降，而损失无法计算的情形。

根据专利许可费的倍数确定赔偿数额

《规定》第二十一条：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。”

法定赔偿

《规定》第二十一条：“没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”

著作权法的48条：“侵犯著作权或者著作权有关的权利;侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条：“权利人的实际损失可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算，发行减少量维以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定”。

第25条：“ 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：“人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额;也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。 被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元

[1]《中华人民共和国专利法》

[2]《中华人民共和国著作权法》 第四十八条

[3]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》

[4]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十四条

[5]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条

[6]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》