过错的构成思维导图

过错自从在《阿奎利亚法》中正式奠定了其基础地位后，虽然其发展经历了几起几落，但对过错的存在人们一直坚持着，这说明了过错的合理性。而一个理论建立的关键无疑首先是对其本质，概念的界定。我们都知道对于过错本质的认识历史上有主观过错和客观过错两种理论。

主观过错说是产生在十九世纪建立在理性主义哲学基础上的，它认为，过错是指行为人具有的一种应受非难的心理状态。过错之所以应受非难，原因在于行为人意识到自己行为的后果。过错的具体方式包括故意和过失。

客观过错说由来已久，在罗马法时期就有“良家父”的标准。但其真正兴起是在资本主义大工业不断发展，危险活动和事故不断增长的情况下。客观过错说是建立在实证主义和法社会学的哲学基础上的。它认为：过错并非在于行为人的主观心理态度，而在于其行为应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错，所以“过错是一个社会的概念”。

我国的学者在对这两种理论进行评价后，大多数都得出：过错是一个主观要素和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事法律和道德上应受非难的行为的故意和过失，换言之，是指行为通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。我们由此可以看出，这种理论是将过错的本质和表现出来的行为混合在一起的“障眼法”理论。我们不可否认这种理论既有一定得理论性又有一定的实践性，但它确实在很大程度上阻碍了大家对过错本质的认识。

我们经过讨论认为，之所以会出现以上几种理论是因为学者们意或无意地混淆了手段与目的，服务与被服务的关系。基于对以上理论的研究，我们最终得出：过错是纯主观的东西，是指行为人的心理状态，这种心理状态是专指行为人实施违法行为时的心理状态，而不是指别的时候的心理状态。

当然我们并不是凭空说的，理由如下：

为什么针对过错有主观客观的争论?我们在研习了刑法中的罪过后，发现过错应有不同的层次。主要包括：构成要件的过错`违法的过错`本质的过错。我们认为侵权行为法上的过错也应区分为不同层次上的过错。比如我们可以把它分为：构成要件上的过错，违法性的过错，本质的过错。构成要件上的过错也可以称为事实性的过错，即客观注意义务的违反。违法性的过错同构成要件上的过错大体相同，只是违法性的过错除了研究是否存在相当于其要件的事态外，还需在存在构成要件过错时进一步研究其实质意义，还需考虑其违法的程度问题。而本质的过错是最高层次上的过错，是指主观注意义务的违反，即行为人自身在实施具体行为时有足够的能力遵守注意义务却没有遵守的情况。

不同层次的过错有不同的功能，构成要件上的过错和违法性过错主要作用在于赔偿和规范行为标准、协调利益冲突。正是由于这种层面上过错的实用性，于是有人便提出，干脆一不当行为的概念来取代违法性，最传统意义上所理解的过错成为了特殊情况下才考虑的概念，或者更可以说此时传统意义所理解的过错成为了不当行为中的一个要件。但我们知道本质的过错的功能在于预防损害的发生和醇化道德风尚，而法律的预防作用是强大的和不可忽视的，否则法律可是说是无能的，更进一步说，通过预防作用的发生，法律还以起到升华人们的道德观的作用。所以，我们要说过错的各个层面皆有其功效，我们一个都不能少，。下面我就各个层面上的过错做一详述。

各个层次上的过错不是杂乱无章的，而是一个自称体系，而又逐渐递进的关系。有了上一个才能进行下一个的判断。下面逐次进行。

第一，构成要件上的过错主要着重于客观注意义务的界定。我认为构成要件上的过错可以看作是迈入侵权行为法的一个“门槛”，一旦一个人的行为违反了注意义务，那么就意味着他可能要受到侵权行为法的调整和制约。从各国考察，我们发现各国虽然表达方式不同，如罗马法把注意区分为两种，即“疏忽之人”可有的注意和“良家父”的注意。未尽一个疏忽之人可有的注意为重过失，而未尽一个“良家父”的注意则为轻过失。法国法则提高了行为标准，认为未尽“良家父”所应有的注意并非轻过失而为一般过失。德国法摈弃了“良家父”的行为标准而采取以同职业`同年龄的人的行为来衡量行为人的行为。普通法采取了“合理人”的标准。“合理人”的标准也就是“良家父”的标准。法官都以此为一个评判标准，认为一个行为人如果偏离了这个标准，那么他就是有过失的。的确，一个客观的判断标准是必要的也是现实可行的。但如何确定却是有一定难度的。比如到底什么样得人才是“一般人”，要达到什么样的标准。我们既不能限定一个很低的标准，那么每个人都不会有过错，也不能规定一个很高的标准，那样的话，每个人都经常为自己的行为担心着。所以一个合理的适中的标准是很重要的。在确定一个标准时，我们要考虑很多因素，如我国的国民素质，教育水平，人们的法律意识，等等。苏联曾有“中等标准”，“高标准”说。王利明老师认为“中等偏上标准”较为适宜。通过上述的论述以及我个人的一点想法，我认为基于我国的国情和国外的立法，我们应把“合理人”的标准定位于稍低于“良家父”的标准。

第二，违法性的过错因为在具体内容上同构成要件上的过错大同小异，所以就不在这儿详述了。但我们必须注意的是：违法性阶段的过错要比构成要件阶段的过错细的多，考虑的东西要多的多。我们也可以这样说，这个阶段的过错已经考虑到了过错的程度。

第三，本质的过错，即主观上的过错。这种过错也是最原初意义上的过错，就是指行为人在行为时的主观状态。为什么我们一直坚持这种过错，而不把脚步停留在客观注意义务的违反呢?可能理由我已在上面零零碎碎的说了一些，如侵权法的不同功能、市场经济的需要等等。所以我认为光有注意义务是远远不够的，如果只是这样，那么人就纯粹是一个被动的接受者，毫无自己的主观能动性，这是不符合法律的特征的。而且法官把注意义务的违反看作有过错只是一个审理案件的初级阶段。法官在把一个人笼统的判定为有过错后，接着应该考虑的是个人的情况。因为人是社会的人，但又是特定的具体的人，所以即使是同样的行为对于不同的人来说可能过错的程度是不同的。但如果我们任意的由法官去考虑各种因素，可能最终得出的结论会相差悬殊。因此我们有必要对法官应考虑的因素作出规定。我们认为应包括主客观两方面的情况。主观方面应该具体分析行为人的生理状况，身体状况，智力程度，业务技术水平，受教育程度，专业知识，生活习惯等。客观方面应具体分析行为人实施行为时的特定环境，行为发生危险的几率，危及的利益范围等。只有这样，法律才能真正实现它的公平正义。但这个具体化过程在各国的具体实践中很少运用，可能是因为太不确定的缘故。法官在经过具体化的考虑后，往往会针对相同的损害结果得出不同的赔偿途径。比如同样的是侵害一个人的名誉权，对一个普通人来说，他可能是一般过失，而对一个法律工作者来说，他可能是重大过失，甚至可能是故意。而如果让他们承担同样的后果，这样是公平的吗?法律的正义又体现于何处?因此，法官应最终把过错推定出来。因此过错在主观方面的具体区分是很有必要的。比如台湾学者将主观过错区分为故意，重大过失，具体轻过失(主观轻过失)，客观轻过失等。这样的话，一有利于确定责任程度，二有利于达到对主观恶性的追究，三有利于一定程度上限制法官的自由裁量权。当然具体划分时会有很多困难，但确定各个等级的过错是有必要的，我们要坚持。由此可见，对故意`过失的区分是需要的。而且，对故意的判定应注重对行为人的行为状态及其行为引起的后果进行综合考察。而对过失的判定注重的是行为人忽视，不注意的义务违反。但又一方面，我们也考虑到侵权行为法的重大功能是赔偿，所以对主观意识的具体划分可能是徒劳无益的，除非能把这种划分反映到赔偿的过程中，比如赔偿等级不同，有无惩罚性赔偿，责任方式的单独或联合适用等。1794年《普鲁士民法典》曾最早在法典中确立了“过错程度和责任相一致”的思想。如他把各种可能出现的过错区分为故意、重大过失、一般过失和轻过失，并适用于不同的责任。如为轻过失，责任范围仅限于直接损失;如为普通过失，则可以赔偿间接损失;如为重大过失，则应赔偿不加损害便应得到的利益金额;如为故意，则应承担最重的责任。虽然这种制度在实践中没有得到很好的运用。但我们可以看到先人也曾和我们一样为此而努力过，可能他们在当时当地不能做成的事。我们今天可以通过努力作到。因为最起码，我们可以看到法官在判决中总会提到一个人有无过错。

过错的构成是一个很复杂的问题，我们只能进我们所能去认识它、剖析它，和它进行亲密接触。虽然我写出了一点东西，但却总感觉乱的很。这其中有很多想说说不清，或者想说说不出来的东西。到底该如何在民法典中规定过错呢?我一直在思索，却还未答案。不过，我坚信明天会更好的，过错也会更清晰的。

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