谈权利冲突与侵权行为思维导图

权利行使并不意味着权利实现，因双方权利行使之抵触可导致权利目的在不同程度上的不能实现而构成权利冲突。在整体上，权利冲突可类型化为程度较高和较低的权利冲突，尤其对于冲突程度较低的案件，按照构成要件理论难以顺利归责，这类权利冲突属于疑难侵权案件。这又往往是因为损害、行为之违法性的判断难题所致。

权利冲突以双方都具有合法权利为前提，当双方都主张这种权利时，这种合法性主张之间的矛盾势必导致权利冲突中的合法性判断难题。违法行为的识别属于法律上的判断活动。这一思维认知活动必定存在难易程度之分。依此为据，我们可将违法行为区分为明显违法行为与非明显违法行为。所谓明显的违法行为指违法程度以及违法后果严重，法官依照法律的明文规定或社会一般经验判断，从权利人遭受损害等事实本身，很容易就可以判断出行为的违法性。凡属明显违法行为者，例如刑法上的犯罪、故意或重大过失侵害他人的人身权、财产权等均不应属于权利冲突行为。将明显违法行为排除与权利冲突之外，符合法律、社会一般经验的要求，避免权利冲突行为的无限泛化，醇化了权利冲突的概念，也有利于我们通过研究疑难案件发现权利冲突的一般规律。非明显的违法，双方违法程度基本相等或者高低难以区分，此类行为可以按照权利冲突行为对待。

1.因生活经验与法律规范脱节而产生的非明显违法行为。法律的适用不能脱离法律之外的因素，也从无“纯法律”之类的东西。违法性判断属于一个生活经验与法律规范相结合的过程，归责过程本身就存在两个层面，即行为人日常语言世界中事物的层面以及法官专业语言世界的形上层面。 [5]违法行为的明显性既应符合依生活经验判断，也应表现为依法律规范判断得出的结论。通常情形下，一个有经验的法官是能够将二者统一起来的。然而规范世界毕竟与生活世界不同，依据生活经验判断违法性可能与依据法律判断违法性不同。例如，2001年，周林和李坚先后在一条街上相邻开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。李坚则门庭冷落，生意无法经营下去，不久改开花圈店。李坚对周林生意红火有气，便将样品花圈放在与周林饭店相邻的一侧，但并没有逾界。周林发现后，为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己方一侧，使来本店吃饭的客人不能直接看到摆放的花圈。但是李坚随即架高花圈，周林只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。周林的生意日渐萧条。 [6]此案如果按照一般生活经验，法官很容易得出被告(李坚)的行为是违法的。但遍寻我国现行民法，并未出现所谓有关“侵害企业经营权”的规定，此时被告法官需综合周围一切因素特别是结合当事人的主观状态等进行利益衡量，而为避免偏袒任何一方的权利，法官不宜根据生活经验直接认定李坚的行为是违法的。

3.因禁止性规定之模糊性而产生的非明显违法行为 首先，禁止性规定的语言特点导致禁止性规定的法律效果模糊。禁止性规定表面上往往采用了“不应”(soll nicht)、“不得”(darf nicht)、禁止等字样，但是这些字样有时并没有直接表明违法行为的法律后果， [8]不足以表明当事人的行为构成侵权法意义上的违法行为，进而应受法律的制裁。原则上，只有当某一法律是以保护原告免受其实际已经遭受的损害为目的时，违反此项“规范目的”(der Normzweck)的行为才为违法。例如，《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。假设，甲饲养的小狗卧在台阶休息，乙被狗绊倒跌残。此时，法官不得依上条规定判断甲的行为具备违法性，因为该条的规范目的为：动物占有人因该动物特性(如狗喜欢咬人)所引起的损害负责，若损害非因动物之特性而发生，则不得适用本条。有的禁止性规定本身就是一般条款，例如“善良风俗”条款，违反该条款而产生的侵权行为称为“侵权行为的蓄水池，尤有取用自如之妙”，这种概括性条款天生具备不确性、抽象性，借此才够灵活发挥引入法律外道德规范的功能。而非经复杂的利益衡量、价值补充，或者进一步具体化、类型化，此类禁止性规定几乎难以准确适用。同理，有的禁止性规定中包含：合理、重大过失、善意、恶意等不确定性概念，这也增加了判断行为违法性的难度。其次，禁止性规定授予相对人为或不为的义务，故行为违法性可表现为对义务的违反。这种义务可分为两类：法定义务，一般的注意义务。比较而言法定义务是较为明确的禁令，而一般注意义务则取决于行为人是否违反善良家父、理性人等标准，而此种注意义务的产生、内容和范围源于许多无法穷尽的因素，除了法律政策的考虑外，可预见性、可能的结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待和保险保障等都发挥作用。此时与其说存在一个普遍的注意义务，不如说必须依赖于个案情形确定注意义务。

传统法上权利行使固定为被告权利之行使，试图按照“行使权利不构成违法”之原则直接使被告免责。其实不然，权利行使包括公权行使、私权行使两种。公权行使须符合下列条件：行为人具有合法授权;行使权利的程序合法;造成损害是执行职务所不可避免的或必要的。这就是说公权力行使必须符合“比例原则”，法官欲正确判断公权力行使是否违背比例原则，须先承认公权力与私权利间存在冲突，再按照权利冲突的要求进行平衡。私权利行使须符合下列条件：其一，符合诚实信用原则，而遵守诚信原则则要求在两当事人之间的利益实现平衡， [10]在平衡的过程中原则上应该尽量同时实现双方的权利，同时减少不必要的损失。结果是承认双方权利存在冲突，再按照权利冲突的要求，在双方当事人之间进行平衡;其二，未滥用权利。禁止权利滥用在法律发展历史上存在从主观违法到注重客观上的利益平衡的发展过程。而判断当事人的权利行使行为是否构成权利滥用，也是一个承认权利冲突的前提下进行平衡的结果。

判断是否成立紧急避险的过程实属对冲突的权利进行综合衡量的过程。而之所以将紧急避险要件化，无非是借此形成较为明确的裁判依据，以使“放任行为”不流于“无法可依”的地步而已。

义务冲突(Pflichtenkollision)指“在紧急状态时，存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务而不得已不履行其他义务的情况”。义务冲突就其实质仍属合法权益间的冲突。判断义务冲突之构成，是在义务的名义下对两项冲突的权利之间的权衡。义务冲突须以紧急状态为前提。所谓紧急状态指现实的而非假想的、紧迫的危险。 “紧迫危险”既可指危险已经发生尚在持续，例如，为送患急病的舍友去医院而不得不闯红灯。也可以指危险虽未发生，但随时可转化为现实危险，已“近在眼前”。例如，家庭专职医生确诊丈夫感染艾滋病，但丈夫不打算将此事坦白告诉不知情和无防备的妻子。一方面，医生基于与妻子的治疗关系，有义务保护妻子的生命与健康，因而有义务告诉妻子;另一方面，从职业信赖保护看，医生有义务保守丈夫的私生活秘密。 [12]

正当防卫属于“正”对“不正”的防卫，本无权利冲突问题，然而因其也有防卫“当”与“不当”的区别，在正当防卫超越必要的界限时，原为“不正”的行为人的权利可与正当防卫权构成冲突，此时的“不正”已经转换成体现为加害行为人的基本权利之“正”。正当防卫的构成要件为：其一，须为了保护本人或他人的合法利益;其二，行为人须有防卫的意思。;其三，须针对他人正在实施的不法侵害行为;其四，防卫须在必要限度内。即正当防卫必须受合理限制及比例原则的限制的适用，不得逾越必要限度。有多种防御方法时应选择反击较轻而相当的方法为之，否则应负赔偿职责。依我国《民法通则》第128条规定，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

对违法行为进行防卫是一项基本权利，而为充分保障违法行为人的基本人权，有必要承认正当防卫中也存在权利冲突，只不过此时的冲突不发生于防卫权与“违法行为”权利间，而存在于防卫权与违法行为人的基本人权中。此两项权利的对抗产生了正当防卫制度中防卫“当”与“不当”的问题。而判断“当”与“不当”则是对权利冲突进行综合判断的过程，正当防卫构成要件化使这一判断过程更加严密。

自助行为也属于“正”对“不正”的问题，表面上也没有权利冲突问题。它指行为人为了保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以保护的情况下，对他人的人身自由加以拘束或对他人的财产加以扣留、毁损的行为。我国现行法未规定自助行为。一般说来，自助行为应具备下列条件：须为保护自己的合法权利;须情势紧迫来不及请求公力救济;须为法律和社会公德所允许，行为人所采取的方式适当，不能超过必要的限度，所谓不得超出必要的限度，也应该进行类推适用利益衡量、比例原则进行判断 [14];须于事后立即请求公力救济。

由上可见，与其说权利冲突是疑难案件、正当事由，还不如说其表现为新型的法律思维方法。比较起传统思维，这种新型方法存在以下特点：

传统侵权行为以单方(受害人)权利为中心思考问题，而法律关系是权利的法律表达方式。一方的权利总与另一方的义务相对应，义务确定了权利的范围，为法律上的“当为”，给权利主体创设了一个排斥他人干预的领域。因此权利通过法律关系赋予了主体对义务人的“优先(地位)”。由此展开的法律推理是以“确认权利”为前提到权利被侵害后的“侵权行为”以致于“保护权利”的单向作业。

在权利冲突视野里，任何权利起码要以他人持有同样的权利为限，当事人之间是平等关系而非劣势对优势的服从关系。权利本身就是协调不同主体之间的自由、利益关系的产物。”“权利可以被理解为人的行为的全部条件。根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。” [15]利益之合法性也是在权利冲突中判定的，必须借助于不同主体之间的利益冲突与平衡而实现。诚如霍姆斯(Holmes)大法官所言，各种相互冲突的利益达到平衡的边界，并不能事先通过某个普遍适用的公式来决定 [16]。权利冲突能真正 “以平等对待冲突双方的权利为起点到通过权利位阶选择高位阶权利予以优先保护”的双向选择机制。而正是这种双向选择机制才可以真正实现对双方当事人的全面保护。

侵权行为的归责是按照法律规范的结构要求进行的。一般而言，完整的法律规范应以假定、处理、法律后果为要素，其无非是对“权利——义务”关系的表达。大多数情形下，基于权利义务的相互关联性，法律规范多采用从义务方面设定规范的立法技术。这一模式也表明，法律规范内置了未来案件的逻辑推理。审判无非是借助对法律规范所采用的技术“词语”(即法律概念)的具体阐述、事实涵摄， [17]进而将抽象的规范逻辑转化成具体的案件逻辑构成而已。

在权利冲突视野里，传统侵权归责的思维方式是被倒置的推理模式。该方法要求先确定诉争案件的性质及其权利义务;再适用法律。这样，法官事实上已经先确定权利义务内容、并对案件定性，那么这种思维方法无异于先入为主地得出结论，再按结论寻找法律规范。可以说，传统思维方法完全可适用于事实比较清楚、法律问题比较简单的案件，而一旦涉及到双方都主张权利，权利、权利之间形成冲突时，则难以简单地认定双方的权利义务、难以轻松对事实定性。在权利冲突中，法官须依对相互冲突的权利的评价结果进行裁判。具体体现为两个方面，其一、权利法律效力评价，以判断是否一项权利的法律效力优于另一项权利的法律效力;其二，权利的价值评价，当无法得出权利效力差别时，法官必须进行借助价值判断活动得出权利之间的价值轻重，进而优先保护价值较重的权利。也正因为权利冲突法律关系必须依赖评价活动，才有建立权利位阶制度的必要。 [19]

【作者简介】

张平华，烟台大学法学院，副教授。

【注释】

[1]张平华.权利冲突辨 [J].法律科学,2006,(6).

[2]苏力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由 [J].法学研究,1996,(3).

[3]黄立.民法债编总论 [M].北京：中国政法大学出版社，2002.372

[4] [德]卡尔.拉伦茨.法学方法论 [M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.263

[5] [德]考夫曼.法律哲学 [M].刘幸义等译.北京：法律出版社，2004.198

[6]杨立新 蔡颖雯.论妨害经营侵权行为及其责任 [J].法学论坛,2004,(2).

[7] [法]雅克.盖斯旦 吉勒.古博 缪黑埃.法布赫-马南.法国民法总论 [M].陈鹏等译. 北京：法律出版社，2004.780

[8] [德]卡尔.拉伦茨.德国民法通论(下) [M].王晓晔等译.北京：法律出版社,2003.591

[9]季卫东.关系契约论的启示(代译序) [C]. [美]Lan R.麦克尼尔.新社会契约论 [M].雷喜宁 潘勤译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[10]徐国栋.诚实信用原则研究 [M].北京：中国人民大学出版社，2004.2

[11]刘明祥.紧急避险研究 [M].北京：中国政法大学出版社，1998.1

[12]张明楷.刑法格言的展开 [M].北京：法律出版社，2000.241

[13]李兰英.义务冲突下的正确选择 [J].法学评论,2002,(2).

[15] [德]康德.法的形而上学原理——权利的科学 [M].沈叔平译.北京：商务印书馆，1991.40

[16] [英]彼得.斯坦 约翰.香德.西方社会的法律价值 [M].王献平译,郑成思校.北京：中国法制出版社，2004.324

[17] [日]川岛武宜.现代化与法 [M].申政武等译.北京：中国政法大学出版社，2004.260

[18]张恒山.义务先定论 [M].济南：山东人民出版社,1999.195

[19]张平华.权利位阶论——权利冲突的化解机制初探 [J].法律科学,2007,(6).

[1]《中华人民共和国民法通则》 第一百二十七条

[2]《中华人民共和国民法通则》 第一百二十八条

[3]《中华人民共和国环境噪声污染防治法》

[4]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》