探析旅游合同中的若干法律问题思维导图

本案中，与延边旅行社签订出境旅游合同的对方当事人是原告王某所在的延边хх公司，而并非王某本人。在此类纠纷中，游客能否以自己的名义向法院提起诉讼，笔者认为答案是肯定的。

究其原因是，根据《民事诉讼法》第108条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”王某虽然并非旅游合同的直接签订者，但她是旅行社提供旅游服务的直接对象，即在旅行社提供旅游服务与在王某享受旅游服务的过程中所产生的诸多具体的权利义务均指向王某本人。本案中，王某在旅游过程中，因其乘坐的大巴发生交通事故造成身体伤害，作为法律所保护的权利被侵害的一方，王某与本案存在直接的利害关系，具有主体资格。

本案中，延边旅行社因报名旅游人数不足组团人数，在征得原告王某的书面同意后，将其转至辽宁旅行社合并组团。笔者发现，旅行社的此类做法在我国旅游业中几乎成为行业惯常做法。

我国《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”，俗称合同权利义务的概括转让。笔者认为，旅行社的上述做法可以理解为合同权利义务的概括转让，只要这种转让不违反《合同法》第79条规定的禁止转让情形，旅行社在征得旅游者的同意后可以将自己在合同中的权利义务转让给其他旅行社。至于旅行社转团是否要经过旅游者的书面同意，国家旅游局于2001年发布的《旅行社管理条例实施细则》在第54条中规定：“旅行社因不能成团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。未经旅游者书面同意，擅自将旅游者转让给其他旅行社的，转让的旅行社应当承担相应的法律责任。”这一行业内部规定，从法律规则的逻辑结构上分析，是一种应为模式，即我国的旅行社在转团时必须要经过旅游者的书面同意。结合本案，延边旅行社是旅游合同的转让方，辽宁旅行社是合同的受让方，因该转让已经过王某的书面同意，故属于合法转让。

本案中，原告王某以二被告违反旅游合同义务为由提起诉讼，从诉因上看系违约之诉。在旅游过程中，游客如发生人身财产损害，可以选择提出违约之诉或侵权之诉，而这两者之间存在诸多区别，旅游者应当谨慎分析违约与侵权的各种情况，并按照有利于自己诉讼的原则进行选择。

首先，二者的管辖法院不同。根据我国民事诉讼法关于管辖的相关规定，因合同纠纷提起的诉讼，应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，而因侵权行为提起的诉讼，应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

其次，二者的举证责任不同。一般情况下，游客提起违约之诉，需证明旅行社在提供旅游服务过程中存在违反合同义务之处，游客如提起侵权之诉，需证明侵权人实施侵权行为以及侵权行为与损害结果之间存在因果关系。相比之下，游客提起侵权之诉，其举证难度较大。

再次，赔偿责任范围不同。旅游合同中可以约定违约金的数额，如没有约定则按照游客因违约而受到的实际损失计算，包括直接损失和间接损失，但一般情况下精神损害赔偿不纳入违约责任赔偿范围。侵权责任赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，此外游客因其人格权遭受侵害造成精神创伤和痛苦时，还可以提出精神损害赔偿。

我国传统民法理论认为，违约责任的损害范围只限于财产上的损害赔偿，不包括精神损害赔偿，后者只在侵权责任体系里研究。在司法实践中也同样如此，对于游客在违约之诉中提出精神损害抚慰金请求一般不予支持。

在英美法系国家的判例中可以找出，法官在审理例如假日旅游合同等以提供精神享受和愉悦为内容的合同时，如果一方违反合同，导致明显精神上的痛苦时，支持违约精神损害赔偿请求。对此问题，笔者认为，能否突破我国现有的民法通则和合同法中的相关规定，在追究旅行社的违约责任的同时给予游客精神损害赔偿，首先应区分因旅行社的违约导致游客精神未得到享受和愉悦中的“精神损害”与民事侵权精神损害赔偿责任中的“精神损害”之内涵。后者的“精神损害”损害赔偿前提是，权利人的人格权遭受非法侵害，只有满足这一前提，游客才能通过提出侵权之诉来请求得到精神损害赔偿。但实践中大量存在的情况是，虽然旅行社构成违约但游客的人格权并未遭受侵害，如旅行社单方面改变旅游路线，未到达合同中约定的目的地，使得游客的旅游目的落空，未让游客达到“精神”享受和愉悦的效果。此时按照现有法律规定，游客在违约之诉中提出精神损害赔偿之请求无法得到支持。笔者认为，此处的“精神损害”是一种游客通过希望旅游所要达到的可得利益，而可得利益受我国合同法保护。因此，笔者提议，当旅行社的违约行为导致游客无法获得这种可得利益，但并未造成游客人格权受损的情况下，可以借鉴英美法系国家的判例，适当考虑游客的精神损害赔偿之请求。

吉林省延吉市人民法院：金钟浩