试论医疗损害赔偿责任认定的几个问题思维导图

(一)医疗事故

从客观的医疗行为来判定医疗过错，主要以医方的医疗行为违反医疗义务为标准，凡医方不履行或不适当履行法定或约定的医疗义务，造成患者医疗损害的，即可初步认定存在医疗过错。医疗行为违反医疗义务，主要是违反注意义务。所谓注意义务是指行为人应采取合理的注意，而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。医疗过程中的注意义务指的是医师及其辅助履行人在医疗行为时依据法律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理，接受期约或委托的要求等保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务。我国有关法律、法规、规章对医疗机构及其医务人员的注意义务作了较为详细的规定。根据规定，医疗机构的注意义务主要包括：进行执业登记，领取《医疗机构执业许可证》，按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动，不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作;对危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊;依法使用药品、医疗器械的义务;严格执行隔离消毒制度，遵守无菌操作规程，防止交叉感染。医务人员的注意义务主要包括：取得医师执业证书，按照注册的执业类别、执业范围执业;遵守卫生法律、法规、规章和技术操作规范;保护患者的隐私;对急危患者，应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置;应当使用经国家有关部门批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械，除正当诊断治疗外，不得使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品;告知并取得同意的义务;护士在执业中应当正确执行医嘱，观察病人的身心状态，对病人进行科学的护理。遇紧急情况应及时通知医生并配合抢救，医生不在场时，护士应当采取力所能及的急救措施，等等。

在医疗过程中，医疗行为的主观过错表现为故意和过失。故意相对于过失而言，比较容易认定。在理论界和司法实践中，对医疗故意的界定并无多大争议。然而，对医疗过失的界定却争议颇大，不易理解和把握。对医疗过失的界定，一种较为简单且有道理的观点是，行为人在医疗过程中，对损害的发生，应当预见、能够预见而没有预见即为医疗过失。医方应承担医疗过失责任。当然，在此种认定标准下，有必要充分考虑案件的实际情况、医疗机构及其医务人员的特殊情况，来判断医疗过失。其中，容许性危险及知情同意是判断医疗过失时应当予以考虑的因素。

容许性危险是新过失理论的理论依据。所谓容许性危险，是指为完成某种有益于社会的行为，对在性质上含有某种侵害法律权益的抽象危险的行为，若该危险与其有益目的相比被认为是正当的，该危险属于容许性危险。医疗行为属于容许性危险，医学的进步带来人类的欢乐和希望，但是，医学的进步伴有对患者生命、健康侵袭的危险，是无数次的反复实验和数次的失败才得到的。容许性危险阻却医疗行为的违法性，是对医疗过失的否定。与容许性危险并重的阻却医疗行为违法性的另一支柱是知情同意，即患者承诺。在医学上，“知情同意”是“医师的告知、患者的同意”，意指医方对患者进行医疗行为时，首先要针对向患者提出的医疗处置的方案，就其有关风险和其他可以考虑的措施等作出详细的说明，并在此基础上取得患者的同意。此种同意被称之为“知情同意”[1](P222~224)。可见，只要符合“具有医疗的目的、医生已尽完全的说明义务、患者有承诺能力且已自愿作出同意或承诺的意思表示”这三个条件，即构成知情同意(患者承诺)。知情同意或患者承诺，意味着可免除医方的医疗责任。

(一)认定医疗损害赔偿范围应当坚持的原则

全部赔偿原则系德国学者姆森首先提出，意指侵权行为和违约行为的加害人承担赔偿的大小，应当以造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。也就是说，赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少赔偿多少[3](P239)。全部赔偿和全额赔偿不能等同，全部赔偿包含人身伤害、财产损失和精神损害的赔偿责任范围及数额，全额赔偿只包括对财产损失的数额。全部赔偿所强调的是：第一，确定损害赔偿数额即赔偿责任的大小，只能以实际损害作为标准，全部予以赔偿。第二，全部赔偿包括直接损失和间接损失。在财产损害中，直接损失是现有财产的减少，间接损失是可得利益的丧失;在人身伤害中，医疗费等是直接损失，因误工减少的损失等是间接损失;在精神损害中，为恢复权利而支出的费用是直接损失，因精神损害而减少的收入是间接损失。第三，全部赔偿应当包括对受害人为恢复权利、减少损害而支出的必要费用的损失赔偿。第四、全部赔偿所赔偿的只能是合理的损失，不合理的损失不应予以赔偿[4](P596~598)。

《医疗事故处理条例》第四十九条规定，以“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”，考虑确定具体赔偿数额，体现了医疗损害赔偿适用过错原则。所谓“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”，指的是医疗过失行为与医疗损害后果之间的法律因果关系。医疗活动是一种非常复杂的过程，造成人身损害的因果关系非常复杂。例如，国际卫生组织就曾将造成患者死亡的原因区分为直接死因、根本死因、辅助死因与诱因四种。直接死因是指直接导致死亡的疾病和损伤，以及疾病、损伤、中毒等所引起的直接致死并发症、继发症。根本死因是指成为直接导致死亡的一系列病理事件起因的疾病或损伤，以及造成致命性损伤的事故或暴力。辅助死因是指个体所具有的特殊状态，如年龄的差别、特异体质、身体免疫机能的异常等等。诱因是指患者体内存在的潜在性或者处于代偿与失代偿交界状态下的疾病，在受到外部刺激作用下出现致命性发作而导致死亡的因素。这种区分，实际上表明了患者的死亡并非全部是医方的过失行为直接造成。因此，在确定医疗损害赔偿数额时，不仅要考虑医方的医疗过失行为与医疗损害后果之间的法律因果关系，也要考虑对患者造成人身损害的其他因素，并将其加以区分，否则将使医方承担不应当承担的法律责任或者逃脱应有的法律责任[5](P356)。

过失相抵，是在损害赔偿之债中，由于混合过错的成立，而减轻加害人赔偿责任的规则。过失相抵应当适用于医疗损害。在医疗损害场合，患者没有将病情的变化适当的报告、没有完全听从医师关于安静的指示、没有听从劝告马上住院等，助长了病情的恶化时，就以被害者也有过失而承认过失相抵。即使被害者本人没有过失的场合，如果死者有过失、被雇佣者有过失等场合，与被害者有过失的场合同视，被害者也有过失而承认过失相抵。在监督义务者有过失的场合，被害者也有过失而承认过失相抵[1](P346)。

损伤参与度是指在不法行为造成的损伤与受害人自身疾病共同存在的情况下，出现暂时性或者永久性机体结构破坏或者功能障碍、死亡等后果的人身损伤事件中，与人身损伤事件相关的损伤或者损伤所导致的并发症、继发症在现存后果中的介入程度，即原因力的大小。其中，相关损伤是指人身损伤事件所造成的损伤及其并发症、继发症。现存后果是指可能与人身损伤事件相关的结构破坏或者功能障碍、死亡等后果。受害人自身疾病是指受害人在损伤事件发生前已经存在的与本次损伤事件没有关系的疾病及其并发症[5](p358)。《医疗事故处理条例》第四十九条规定，以“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”，考虑确定具体赔偿数额，体现了医疗损害赔偿适用损伤参与度原则。所谓“医疗事故损害后果”就是指“损伤参与度”中的“相关损伤”，“患者原有疾病状况”就是指“受害人自身疾病”。

(二)明确侵权损害赔偿与违约损害赔偿的范围差别

(三)正确处理赔偿数额的法律冲突