医疗侵权的证据保全与举证思维导图

《侵权责任法》是实体法，一般认为不宜规定程序法问题。对医疗侵权损害责任立法当然也秉持这一原则。比如《侵权责任法》立法草案中曾经有关于医疗损害的因果关系举证的相关规定，有人认为属于程序法问题，于是就删除了。但所谓实体与程序不可能泾渭分明。笔者认为《侵权责任法》医疗损害责任章第58条第（二）、（三）项规定，事实上应该是程序法，即民事证据法问题，规定在《侵权责任法》中有些不伦不类，在实际操作中可能会引起很大的分歧，最终有违缓和医患紧张关系的初衷。

第58条第（二）、（三）项规定的内容实际上是证据保全、证据采信与举证妨碍问题，当然一定说是过错推定勉强也可以。对于医疗损害赔偿纠纷案子而言，主要证据，甚至唯一证据就是病历资料。因此，医疗损害赔偿案件的证据保全、证据采信与举证妨碍问题主要就是病历资料的保全、采信与对病历资料举证的妨碍问题。

证据保全就是对证据进行固定，以确保其不被灭失和不被改动。民事诉讼证据法上对掌握证据的一方有向法庭提供该证据的义务，如果不提供将作出对其不利的认定，这是所谓的举证妨碍。

病历资料从控制的角度分，可分为一般由患者掌握的门诊病历和由医方掌握的住院病历。病历资料的证据保全无非是复印和封存。医方掌握着住院病历资料，而且相关规定还赋予封存后的病历也由医方保管的权利，因此一旦涉诉，医方有义务向法庭提供病历资料，一旦提供不出，可能面临不利的判决结果。这是医方对病历举证妨碍。如果医方在患方提出要求复印和封存病历时，不予复印和封存，应该是“隐匿”行为。如果封存时有些病历资料遗漏而没有封进行去，鉴定时或者向法庭举证时才提出，不被患方认可，也可能被视为“隐匿”。如果医方保管的病历丢失、被盗、灭失而不能向法庭提供，可以说是“隐匿”，也可视为“拒绝提供”之列。因此，58条第（二）项既是一个证据保全问题，同时也是个举证妨碍问题。

证据采信，不是所有的证据都是有用的。这里的有用指的是能否被法庭采纳，作为最后判案的依据。也就是证据采信问题，法庭对证据采信的原则就是所谓的证据三性问题，真实性、合法性、关联性。医方对患方证据保全要求不予配合，或者医方自身对证据保全措施不当，也可能影响到病历资料证据的采信问题。应该复印或者封存，但没有复印给患方或者封存，医方以后向法庭提供，可能真实性和合法性就会受到质疑而不被采纳。按照规定病历书写要及时、完整和规范。还有所谓的真实、客观和准确，实际上是一回事，即所谓的真实性问题，这是病历记载内容的真实，只要在前面提到的“及时、完整和规范”没有问题，从法律角度上看就不存在伪造问题，哪怕确实存在不“真实、客观和准确”。 “及时、完整和规范”中关键是“及时”，“及时”事实上与“原始”相关。也就是说在规定时间完成之前可以修改，完成之后就不应该再改动，就是保持书写的“原始性”。医方规避医疗损害赔偿风险最好的措施之一，当然是在保持病历原始性的同时，在形式和内容上做到完整和规范。但事实上要做到既原始、又完整和规范是一个艰巨的任务，最低要求就是做到“原始性”和形式上的“完整性”。当然这个“原始性”也还是法律意义上，并非客观意义上的，即真的对所谓的原始病历动了手脚，患方没有证据证明，仍然还是“原始”的。极而言之，病历资料的真实性就是患方无法证明不是原始的和形式上不完整的病历就是真实的。58条第（三）项就是针对病历资料是否是“原始”的而规定的，所谓“伪造”就是对原始病历的改动或者替代。“篡改”是对“原始”病历的改动，涂改、添加，主要是指在原件上进行改动，“销毁”是“原件”不见了，取而代之的是貌似原件的“原件”。“销毁”同时对法庭而言也是“隐匿”，也是“拒绝提供”。