论医疗行为的判断标准思维导图

我国现行法律中没有明确规定医疗行为的概念。1998年6月颁布的《中华人民共和国执业医师法》第21条规定的“医师的执业活动”与这一概念相类似。该法虽对“医师的执业活动”这一概念没有做出明确的定义，但根据该法条文内容可将其理解为“防病治病、救死扶伤”。日本学者认为：“医疗行为是指以疾病的预防、患者身体状况的把握和疾病原因以及障害的发现、病情和障害治疗以及因疾病引起的痛苦的减轻，患者身体及精神状况改善等为目的对身心所作的诊察治疗行为。”[1]我国台湾学者认为“：医疗行为是指有关疾病的诊断治疗，疾病的预防、畸型的矫正、助产、堕胎及各种基于治疗目的及增进医学技术的实验行为。”[2]75按照我国学术界的一般理解，医疗行为是医疗服务行为的简称。

对医疗行为从不同的角度考察，可划分为两种类型：第一，医疗行为依其疗效的不同，可分为临床医疗行为和实验性医疗行为。临床医疗行为是指医疗方法或医疗技术，经过动物或人体实验证实其疗效后，在治疗患者疾病过程中实施的医疗行为。实验性医疗行为是指新的医疗方法或医疗技术经过动物实验成功后，初期试用于患者的治疗，而其疗效尚未被证实或尚无完全成功把握的医疗行为。区分这两种医疗行为的意义在于，实验性医疗行为带给患者的风险比临床医疗行为更大，因而医师的说明义务要求更为严格。第二，医疗行为依其目的的不同，可分为诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为。诊疗目的性医疗行为是以目前的疾病治疗及将来疾病的预防为目的所实施的医学上公认的及合乎医学水准的医疗行为。非诊疗目的性医疗行为可分为实验性医疗行为和其他非以疾病的治疗或预防为目的的医疗行为，前者包括纯粹实验性医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性医疗行为，如器官移植，后者则以美容整形、性变换手术为典型[2]86287。严格意义上说，只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称为医疗行为。

随着医疗技术的发展和国民生活水平的日益提高，医疗服务和医疗消费已经成为现代社会的主要服务与消费项目之一，使医疗行为具有更加广泛的领域。这些广泛的医疗服务行为在产生医患纠纷后，给法律适用和处理带来了新的课题，而传统的医疗行为的定义已不能适应医学的发展和对患者保护的需要。我国台湾地区对于医疗行为作出的较为权威并为司法实践所采纳的定义是台湾行政院卫生署于1976年所作的解释：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处分，或用药等行为或一部之总称，谓为医疗行为。”[3]这个定义的核心是将医疗行为的目的界定为出于诊疗的目的。但是，随着医学技术和医学伦理观点的发展、变化，台湾地区有学者对此定义提出了质疑：在某些实验性诊疗行为中，医师在对患者使用危险性与疗效均属于未知的新的药物或新的治疗技术的情况下，其目的主要是为了实验，而并非是出于诊疗目的，这时就很难称此种诊疗行为是医疗行为。此外，医学水平的发展已使医疗领域的范围不断扩大，以美容为目的的整形手术、变性手术、非治疗性的堕胎手术等等均不具备诊疗目的，从某种程度上说还具有一定的破坏性。同时，在各国学术界争论不休的安乐死更是直接触及医师“必不将所学危害人类健康”的医学伦理和道德准则，将这些不具备诊疗目的的行为排除在医疗行为之外显然是不合适的。医疗行为在某种程度上是对人体有害的这一特性已为人们所公认，过去许多被用于治疗疾病的药物、诊疗手段和手术方法等，随着医学的进步被发现是对人体有害的，并且对人体的侵害程度已超过了对人体所带来的利益。因此，台湾学者提出了广义的医疗行为的概念，即医疗行为包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为以及非诊疗目的性医疗行为等四种类型。因为这一定义能够涵盖全部的医疗行为，具有一定的现实意义[4]。

医疗行为本质上是具有民事法律行为一般特征的民事行为，即具有民事性质。它是以意思表示为要素，并能产生行为人预期法律后果的一种具有合法性的法律行为。然而，医疗行为的目的是诊治疾病，不论是实施医疗行为的医务人员，还是接受医疗行为的患者，对医疗行为的目的性都是很明确的。医疗行为的对象是人即患者，医疗行为能否实现其治病的目的不仅取决于医学发展的水平和医师的技术水平，而且取决于患者的具体情形。人本身存在着个体差异，每个人的生理素质都有区别。因而医疗行为又具有不同于一般民事法律行为的特点。

1.医疗行为具有不确定性。医疗行为的不确定性首先在于患者生物体的不确定性。从生物学角度来看，每个人都是作为独一无二的个体而存在，而作为医疗行为准则的医学知识与技术则是针对完全模型化的人体而言的。医疗行为作用于不同人体的结果肯定不同，只能靠经验来推测。因此，在追究医方的医疗损害赔偿责任时，患者个体的差异是不能不被考虑的因素。此外，造成医疗行为不确定的因素还在于患者本人的不可预测性。一般而言，医患关系是建立在相互信赖的基础之上，医疗行为的实施是要靠医患双方的互相配合才能达到医疗行为的效果和目的的。患者如实陈述自己的病情及状况与遵守医嘱，是达到理想的医疗效果的必不可少的重要条件，由于患者未能如实陈述自己的病情或未能正确的执行医嘱造成自己人身伤害的，则不能追究医方的法律责任。

2.医疗行为具有高度专业性。医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断治疗，恢复人体健康，提高生活质量的高技术、高风险职业行为。医学科学的专门性、复杂性、综合性，要求从业者必须经过专门的教育培训，经过资格考试取得从业资格。疾病的表现与正常生理活动交织在一起，这就要求医师具有借助各种检查检验手段准确了解和判读各种疾病的专门知识和良好的判断力。疾病的治疗需要借助于药物或手术方法，而这些方法在治疗疾病的同时也损害正常人体机能，对其适应性、副作用、并发症、后遗症的了解和做出抉择，需要专门的知识，选择不当就会造成严重的后果。因此，医疗行为是一项具有高度专业性的职业，国家在医学教育的课程设置、高素质医师培养上的要求远高于其他职业。国家也制定了严格的任职考试批准制度，不具备相应的专业知识而擅自从事医疗活动是违法行为，情节严重的构成非法行医罪，将受到国家刑法的制裁。目前我国的医疗行为专门化的职业要求和法制化建设滞后于现代医学的发展要求[5]。

3.医疗行为具有侵袭性。医疗行为虽然是以拯救患者的生命健康为目的，但采用的检查方法、手段、治疗的方法以及使用的药物，不仅对患者身体具有侵入性和损害性，而且对组织器官具有一定甚至是明显的侵袭性，易导致对人体造成损害的结果。这似乎侵犯了患者的人身权，但实际上属于正常的医疗行为。其原因在于正当的医疗行为具有违法阻却的性质。从理论上讲，医疗行为的合法依据主要有两点：(1)患方同意说。此学说认为，阻却违法的核心是患者及其亲属的同意，患者享有自我决定权，其在知情的前提下同意医师采取正常的治疗行为对其身体所造成的一定程度的侵害，是行使自我决定权的结果。(2)医疗目的说。此学说认为，医疗行为以增进人体的健康、维护正常的健康状态、防止疾病、减轻伤痛、恢复健康为目的，具有“社会正当性”，从社会公共利益和大众健康利益出发，医疗行为应视为阻却违法。医疗行为对患者身体有一定的损害，但有利于患者本人，也有益于社会，二者权衡取其重。因此，法律允许医疗行为在一定限度内对个体利益的侵害[2]。但是，医学上对这种具有伤害特点的侵袭行为，具有严格的限制，只有在公认的医学标准范围内属于法律允许的行为，才受到法律的保护。它在一定程度上具有侵害社会利益的合法性，这种侵袭性的结果大部分应该是可知和可预测的，这也就是遵循法学上认同的“可允许的范围内”原则。所以，医疗行为的侵袭性对患者来说具有相当的风险性，对某些患者可能是属于灾难性的风险。但由于这种医疗风险相对于社会大众的健康来说，具有拯救生命或恢复健康状况的极大潜在价值，或者是惟一的价值手段，并且选择其进行医疗行为也是患方的意志所愿。

4.医疗行为具有局限性和高度风险性。医疗行为究其实质而言是一门探索性的科学行为，充满风险性，这种风险性针对医方来说承担的是职业风险，对患者来说承担的是医疗风险。具体而言，这种风险主要有这几个方面的来源：(1)医疗器械和设备能力有限造成的潜在风险。(2)对疾病的发生和发展认识局限性造成的风险。(3)对患者临床症状表现与疾病性质认识局限性造成的风险。(4)医师的认识水平局限性造成的风险。因此，医疗行为是一种高度风险的复杂技术行为，本身蕴含着对人体结构和机能的致害因素。来自医师、患者以及环境条件等方面的任何微小的波动，都会加重这种侵害性的发生。医疗行为的结果从该行为开始时就同时存在“获益”和“致害”的双向可能性。作为医师无论其有多么高超的医术，都无法绝对保证他所实施的医疗行为只会向“获益”的方向发展。

为了正确处理和解决医患纠纷，正确适用调整医患关系的法律规范，在界定某种行为是否为医疗行为时必须符合相应的标准。具体说，界定医疗行为主要有以下两项标准：

综上所述，医患法律关系中的医疗行为不同于其他的社会活动。这主要是因为这种行为的直接对象是人体，而且是生理或心理处于不正常状态下的生物体，由此产生了医疗行为的一系列本质特征。同时，医疗行为就其本身的运作方式来说，具有较强的特殊性，而这种特殊性对于医疗过失的认定、医师注意义务的范围以及医疗损害赔偿责任的确定都将产生重大的影响。因此，在确认医方的医疗损害赔偿责任时，要全面认识和了解医疗行为的概念、本质特征以及其界定的标准，只有这样才能充分保护医患双方的合法权益，才能保证我国医疗卫生体制改革事业健康有序的发展。

【作者简介】

艾尔肯，辽宁师范大学法学院副教授。

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