关于人身权的延伸法律保护的探析思维导图

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我国民法通则颁布施行之后不久，在天津市因《今晚报》刊载连载小说《荷花女》，引起丁关于死者名誉权保护的争论，进而波及到全国法学界，形成了一"热"。对于这个问题，随着该案的判决以及类似案例的判决，随着最高人民法院几个权威性批复的公布，无论是在实务上还是在学理上，都已经有了一个明确的结论。但是，关于死者名誉法律保护问题讨论的终结，却给人们以更为广泛、更为深刻的再思考。其中最重要，也是最有意义的问题，就是能不能举一反三，对于死者和未出生的胎儿是否还有类似的法律保护问题。把这个问题表述的更为准确一些，就是关于民事主体人身权的延伸保护问题。对于这个问题，理论界和实务界的讨论大致上还只局限在名誉权的范围，少数学者已经将其扩展到肖像的死后保护。如果将此种讨论的范围进一步扩大，扩展到整个民事主体的人身权领域，确定哪些人身权还可以适用延伸保护，探索其中的规律性的东西，用以指导实践和丰富学理，无疑具有更为重要、更为积极、更具建设性的意义。

民事主体人身权的延伸保护，非自今日始。无论从立法上，还是在学说上，都有一个产生、发展和形成的过程。人身权的延伸保护最早源于血亲复仇制度。血亲复仇是世界上不同地区、不同种族的原始人普遍遵行的一种社会习俗。原始社会的复仇以氏族血缘关系为基础，专指父母、兄弟、亲属被他人杀害或遭到侮辱，作为子弟或族人有权报复仇人的行为，这是约定俗成的正当报复措施，为本氏族每个成员所自觉遵守。

如果说原始社会复仇制度还不具有法律上的意义，那么，在人类社会进入习惯法和早期成文法时期的法律中仍然规定有血亲复仇制度，这一时期的复仇，则具有法律上的意义了。当民事主体已经被杀害，血亲所享有的复仇权利，无疑具有人身权的延伸保护意义。有罗马法中，民事主体人身权的延伸保护，受到了重视。这种延伸保护，一是向民事主体诞生之前延伸，认为胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿，其意义是对于某些法律后果来说，还溯及出生前的一段时间，考虑尚未出生但已怀于母体中的人。罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于它是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。罗马法甚至规定，为保存自受孕时起就归其所有的那些权利，在死因继承中，继承暂缓，同时选择一位胎儿保佐人，以维护即将出生的婴儿的利益。

在近现代民事立法中，一般规定公民民事权利能力始于出生终于死亡，但对其人身权的法律保护仍作延伸保护的规定。如1804年公布的《法国民法典》第312条规定："子女于婚姻关系中怀孕者，夫即取得父的资格。"父的资格的取得，乃为亲权的取得，可见胎儿在尚未出生之时，即已成为亲权的主体。该法第 725条规定，必须于继承开始时生存之人，始能继承，但尚未受胎者除外。这意味着继承开始时已受胎者，就享有继承的权利。在德国法上，一方面在第844条 "因侵害致死时第三人的赔偿请求权"中规定"第三人在被害人被侵害当时虽为尚未出生的胎儿者，亦同"，对人身权保护作向公民出生前延伸的规定，另一方面在第l条仅规定公民权利能力始于出生的完成，却不规定权利能力的终期，为对民事主体人身权的死亡后延伸保护，留下了广阔的余地。正如学者所说：法律既不设权利能力终于死亡之规定，则死者受侮辱或诽谤时，亦有受法律保护之必要。

《日本民法》采德国法体例，不规定权利能力的终期，同时在第721条规定："胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。"《瑞士民法典》第31条规定："权利能力自出生开始，死亡终止。""胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。"日本法和瑞士法的这些规定，对于人身权保护延伸至公民出生之前，至为明显。在美国，对于公民的人身权法律保护，延伸至公民出生之前。如判例法规定，"每个人都被保护，不受侵权性行为之害，包括胎儿在内。" 在东欧一些国家中，民事立法对公民死亡后人身权的延伸保护，设有明文规定。如《捷克民法典》第15条规定："公民死亡后，请求保护他的人身权利属于配偶和子女。没有配偶和子女的，属于父母。"《匈牙利民法典》第86条规定："死者名誉受到侵犯时，可由死者的亲属和死者遗嘱受益人提起诉讼。"虽然民事主体人身权的延伸保护非至今日始，但在理论上提出这一概念，用以概括法律对民事主体诞生前和消灭后的人身法益进行保护的客观现象，却鲜见其例。因此，应当对这一法律概念进行准确、科学的界定。

我认为，民事主体人身权延伸保护，是指法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后所依法享有的人身法益，所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。其法律特征是：

保护。如《日本商法》第30条规定："已登记商号者，无正当理由而于2年内不使用其商号者，视为废除该商号。"这意味着营业主体消灭后不使用该商号者，对其给予2年的延伸保护。(2)人身权延伸保护的客体是人身法益，而非权利本身。所谓法益，是指应受法律保护的利益。人身法益，实际上是指法律所保护的人格利益和身份利益。当民事主体享有民事权利能力时，这种人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、支配;当民事主体还未诞生以及消灭以后，作为权利主体是不存在的，但由于其已具备若干生命的条件，或者刚刚失去主体的资格，围绕人身权而存在的先期人身利益和延续人身利益是客观地存在于世的。立法者不承认其为权利，但承认其为合法利益，井予以法律保护，因而成为法律保护的客体。诚如学者所盲，对某种利益规定为权利抑或为法益，取决于立法者的意志。我国民事立法既确认公民的民事权利能力始于出生终于死亡，自为不承认延伸保护的是权利，但同时又依法予以保护，其保护的对象当然是法益。

(3)人身权延伸保护的界限为民事主体民事权利能力取得前和终止后。所谓延伸保护，并非指对权利本身的保护，因为对人身权本身的保护为权利本身应有之意，匆须再作画蛇添足之举。延伸保护的延伸，是在权利取得之前或权利消灭之后，将法律对该种权利所体现的先期和延续法益的保护，向前延伸和向后延伸，在一个适当的期间，禁止他人侵害。向前延伸的保护，仅为自然人的出生前，向后延伸的保护，为公民死亡后和法人消灭后，其界限均以民事权利能力取得前和终止后为准。(4)人身权延伸保护与人身权保护相互衔接，构成协调的统一整体。人身权延伸保护与人身权保护目的相同，是一个统一的整体，只是在时间界限上互相衔接，互相配合，形成对人身权及人身权法益的严密而完备的保护体系。

二、人身权延伸保护的理论依据

关于民事主体人身权延伸保护，在学说上有肯定说与否定说之争。就否定说而言，学者并非否认人身权延伸保护的合理性，而是基于立法的规定，以无具体规定而予否定。台湾学者认为，外国学者所云死者某种人格权，亦有受法律保护之必要，实为我国旧说，而非最新理论。现依台湾民法第6条后段，即明定人之权利能力终于死亡，则人已死亡，人格即告终了，人格权无所附丽，任何外国新理论，在现行法规定之下，均不能用以解释现行民法。否定说之不当，是很明显的。

(1)权利保护说。这种学说认为，人身权之所以能延伸保护，就是因为死者仍是人格权的主体，仍享有权利，因而延伸保护的仍然是民事主体的人身权。例如有学者认为，尽管立法规定公民权利能力始于出生终于死亡，但从历史上看，民事权利能力并不总和人的出生死亡相始终，从外国和我国有关法律规定看，民事权利能力始于出生终于死亡的观念已被突破，并有加剧趋势，因此，死者可成为名誉权的主体，应当受到法律保护。

(2)近亲属利益保护说。这种学说主张，人身权延伸保护的实质与作用，是保护死者近亲属的利益。学者认为，保护死者名誉的实质与作用，是保护死者的配偶、子女和父母的利益。在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者的名誉好坏，往往影响到对其近亲属的评价;其近亲属也会因而产生荣誉感或压抑感等感受。与其说对死者名誉需要民法保护，不如说是对死者的近亲属的利益或人身权的民法保护。也有学者认为对死者名誉的损害，实际上侵害的是其遗属的名誉权。(3)家庭利益保护说。这种主张认为，死者的名誉遭到侵害时，其遗属的名誉也往往会遭到侵害，这两者之间的连结点就是家庭名誉。家庭名誉是冠于一个家庭之上的，对于一个家庭的信誉、声誉的社会评价。个人名誉是家庭名誉的组成部分，家庭各员名誉的一种抽象。家庭名誉并不因为家庭个别成员的死亡而消灭。因而在对死亡人的名誉加以侵害时，家庭名誉也就必然遭到侵害。这种观点的实质，是认为在个人的人身利益之上，还有-个家庭的整体利益，这种家庭利益是全体家庭成员的抽象的人身利益。对死者人身利益的延伸保护，实际象人身利益的保护。

(4)法益保护说。这种学说认为，就我国现行法律规定而言，死者不能成为民事权利的主体，更不享有权利。对死者，法律所保护的是法益。法律不仅仅保护权利，而且还保护超出权利范围的合法权益，保护死者的法益，这不仅仅是死者自身利益的需要，而且是社会利益的需要。"因此，死者名誉应该作为一种合法利益而存在，并受到法律的切实保护。"

(5)延伸保护说。我在《公民身体权及其民法保护》一文中提出，死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护在其死亡后，再沿续一段时间，转由死亡公民的近亲属行使之。例

法律规定，民事主体之所以享有人身权利，是因为其具有民事权利能力。但是，就客观事实而论。民事主体在其取得民事权利能力之前和终止民事权利之后，就已经或者继续存在某些人身利益，而且这些人身利益都与该主体在作为主体期间的人身利益相联系。这些存在于主体享有民事权利能力之前和之后已经存在的先期利益和延续利益，对于维护该主体的法律人格具有重要的意义，当其受到侵害，将使其事后取得和已经终止的法律人格造成严重的损害。法律确认这种先期利益和延续利益，使其成为民事主体的先期法益和延续法益，同样予以法律的严密保护。民事丰体所享有的这种先期的和延续的人身法益，与人身权不同。其根本区别在于，人身权利为有民事权利能力的主体所享有，人身法益是在主体的权利能力取得前和终止后已经存在和继续存在一定期间。(2)人身法益与人身权利互相衔接，统一构成民事主体完整的人身利益。民事主体的人身法益由两个部分即先期法益和延续法益构成。在先期法益与延续法益之间，与这两种法益紧密地前后相衔接的，就是人身权利。先期法益、人身权利、延续法益之所以能够紧密地、有机地衔接在一起，原因在于它们具有共同的基础，即它们的客体都是人身利益。民事主体有关人身的先期利益和延续利益作为先期法益和延续法益的客体，享有主体资格期间的人身本体利益作为人身权利的客体，在客观上是一脉相承、先后相序的一个整体;先期人身利益作为先导，引发和转变为人身本体利益;本体人身利益作为基础和中心，在其终止后，转变成延续人身利益，井使其继续存在。在这样一个前后相接、完整有序的人身利益的链锁之中，先期人身利益、本体人身利益和延续人身利益都是其不可或缺的一环，缺少任何一个环节，都会使这一链锁出现残缺，从而导致民事主体人身利益的不完整，也必然导致民事主体人格的损害。民事主体人身利益的统一性和完整性，决定了先期人身法益、人身权利和延续人身法益也构成一个统一、完整的系统。

(一)人身权延伸保护的范围

对民事主体人身权的延伸保护，并非对民事主体所有人身权利都予以延伸保护，而且对同一种人身权利的延伸保护也不都包括向前向后的两种延伸保护;同时因民事主体的性质不同，人身权利延伸保护的权利范围也不相同。对此，必须分别说明人身权延伸保护的范围。

(l) 先期人身法益延伸保护范围。先期人身法益的延续保护范围主要是亲属法上的身份利益，包括亲权利益和亲属权利益，监护权利益基于亲属法部分的内容，也应包括在内。这种身份利益，存在于胎儿受孕之始，当其成功地怀于母体之中时起，事实上就已存在了该胎儿与其父母及其他亲属之伺钩身份关系。正如《法国民法典》第312条规定的那样："子女于婚姻关系中怀孕者，夫即取得父的资格。"同理，妻亦即取得母的资格，夫及妻的直系亲属也当然地取得与该子女的亲属资格。这种自子女于怀孕时即在父、母及父母的亲属中产生的身份关系，就是胎儿在其未出生前存在的基本的先期身份利益。法律确认这种先期身份法益，并予以法律保护。

法律对胎儿先期身份利益的延伸保护，主要是确认这种身份关系，以切实保护胎儿的为子、为亲属的法益。同时，着重保护的还有继承遗产的法益和享受扶养请求的法益。继承法关于胎儿特留份的规定，保护的是继承的法益。侵权法关于致人死亡或丧失劳动能力之时，受害人的已受孕的胎儿享有对加害人的扶养损害赔偿潜在权利的规定，保护的是胎儿请求扶养的法益。当以特定的身份关系为条件而赠与胎儿财产时，胎儿即享有接受该财产的法益，法律予以保护。当胎儿不以特定身份关系接受财产赠与或遗赠时，亦为法律所延伸保护的先期法益，虽为财产法上的法

人身权延伸保护的方法，是指法律通过何种身份的人提出诉讼请求。因为人身权利属于私权，其除自力救济外，公力救济必须由权利人或有权起诉的人提出，法院才能予以救济。否则，法律无力保护。

对于先期人身法益的法律保护，法律主要采取时间延长，待享有先期人身法益的胎儿出生，由其直接取得权利后，作为权利主体提出请求的办法，实现其权利。对于出生时为死体的，涉及

财产利益因素的法益，自然消灭;涉及精神利益方面的法益，如胎儿形体的非法利用等，由对其享有身份法益的人行使法律保护的请求权。

对于延续人身利益的延伸保护，各国采取的办法，均由死亡人亲属和遗嘱受益人提起诉讼。但近亲属范围的确定有不同作法，有的规定为配偶和子亥，有的规定为配偶、子女和父母，也有的只规定为亲属。对此，《民法通则》没有规定。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条规定："死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子亥、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。"这一司法解释，虽仅为延续名誉法益的延伸保护而规定，但可扩张适用于人身权延伸保护的一般场合。应当指出的是，上述近亲属所享有的权利，不是该法益的享有人，而是对该法益延伸保护的保护请求权，因而，这种权利的性质，应为诉权。在此，必须划清人身权延伸保护与侵权行为既侵害了死者名誉又侵害了其近亲属的名誉权的界限。前者是单一的诉讼法律关系，后者在诉讼中是两个平行的诉讼法律关系。死者没有近亲属的，以及法人撤销后，其延伸保护请求权应由谁来行使呢?我认为，可以由人民检察院作为主体，提起诉讼，保护死者和巴撤销的法人的延续人身法益。对此，国外有立法例可援。如《匈牙利民法典》第86条规定："如果损害死者(或者已撤销的法人)声誉的行为同时也损害社会利益，则检察长也有权提起诉讼。''''在我国，人民检察院是国家的法律监督机关，既有权对民事审判活动进行监督，又有权向人民法院提出抗诉。对于死亡人没有近亲属以及已撤销的法人，人身权应当受到延伸保护的，检察机关有权直接向人民法院起诉，以维护社会公共利益。(三)人身权延伸保护的期限

国外对于人身权延伸保护期限有不同的规定。就我国现状而言，人身极延伸保护的期限分为以下几种：

(l)先期人身法益延伸保护的期限，自胎儿出生之时，溯及到其成功受孕之时。这一点，各国有关立法是一致的。

(3)延续人身法益延伸保护为确定期限的，这种情况只有著作人身权中的发表权，著作权法第21条规定其保护期为作者终生及其死亡后50年。其他主体作品及其他作品的保护期限亦有明确规定。

(4) 以死亡人近亲属可以提起诉讼的办法，限定人身权延伸保护期限。这是国外立法的通例。前述最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条司法解释，就是采取的这种办法。与国外相关规定比较，我国关于近亲属的范围稍宽，估算起来，保护期限大约在50年左右，亦属适当。

(5)人民检察院为人身权延伸保护提起诉讼的，不受期限的限制，可以在任何时间提起诉讼。