两则离婚案例　思维导图

婚姻，是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。法治环境下的婚姻家庭必然是“法治家庭”。因而，婚姻契约所包涵的婚姻权利与婚姻义务也主要有婚姻法所设定。这种由婚姻法所事前规制的权利义务应是婚姻契约的主要内容，也是婚姻的核心所在。

契约强调权利，因此，我们可以说，婚姻意味着权利;而婚姻权利是靠婚姻义务的履行来实现的，因此，我们也可以说，婚姻意味着义务，或者说，婚姻意味着责任。从这个角度讲，配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到平息和补救。所以，只有通过赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，这是婚姻的“契约”本质的有力体现。换句话说，离婚损害赔偿责任其实是一种契约责任，是契约一方不能完全履行契约义务(婚姻义务)而致使对方契约权利(婚姻权利)损失的法律后果。

长期以来，婚姻的“契约”本质在我国受到禁锢，契约与婚姻似乎水火不相容，承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种交易。应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。近来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。可喜的是，这种认识已经反映到婚姻立法上来。这次婚姻法修正案中就有许多制度折射出了婚姻的“契约”本质。比如，离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。

可见，确立离婚损害赔偿制度，凸现了婚姻的“契约”本质，揭开了婚姻本质的面纱。

婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。

相反，确立了离婚损害赔偿制度，就可以使无过错一方(弱势一方)得到相应的救济、补偿和安慰。这样就消除了当事人为解除婚姻契约带来的许多顾虑，从而拓展和深化了婚姻的“离异”自由空间。修改前的婚姻法没有离婚损害赔偿制度，在一定程度上限制了婚姻自由，尤其是离婚自由。新婚姻法把这项制度明确规定下来，不仅是对婚姻“契约”本质的整体认可，更透视出了婚姻契约中的具体内涵，特别是“自由”内涵。也就是说，离婚损害赔偿制度的确立，进一步保障了婚姻的“离异”自由，拓展了婚姻“离异”自由的空间。

在确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻司法实践中遇到的无过错方的损害，通常无法得到赔偿。而无过错方的损害不仅有财产损害，还包括精神损害。比如，过错一方虐待、遗弃无过错一方，对其实施家庭暴力等会造成无过错一方的物质和精神上的损失;过错一方重婚、与他人同居等不忠诚行为也会导致无过错一方精神受到打击，心灵遭遇创伤。这些损害因为没有相应的法律依据而无法得到救济或补偿。

另一方面，原婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。一些当事人为争夺财产故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，致使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。尤其在一方擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时，则加重了善意一方的财产和人身的双重损害。如不对无过错一方予以相应的保护和补偿，则难以消释和平衡感情上的冲撞及财产上的损失。[5]

同时，原婚姻法对夫妻双方的忠实义务又未作规定，过错一方与他人同居、通奸、姘居甚至重婚，致使婚姻关系终止，无过错一方的精神损害不能得到抚慰和补偿。

上述问题给司法实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然解决了婚姻关系本身的终止问题，但由此留下的一系列余音(如无过错一方的财产损失与感情创伤等)却无法通过司法手段消除。因此，司法实践呼唤完善婚姻立法，通过确立离婚损害赔偿制度，给无辜的受害人一个配套的救助措施，还他们一个公平与人道。所以，确立离婚损害赔偿制度，回应了婚姻“司法”实践的呼唤。

根据解除婚姻关系的方式，离婚可以分为协议离婚与诉讼离婚。离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言。因此，这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用。亦即，离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚。

协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则。所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致。诉讼离婚主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律作出裁判。

需要指出，离婚损害赔偿制度尽管是离婚的一个法律后果，它与离婚有着不可分割的密切联系，但并非所有的离婚案件都会遇到损害赔偿的情形，我国新婚姻法也是在“救助措施与法律责任”一章中设置的这项制度，所以，离婚损害赔偿制度又具有一定的独立性。从这个角度讲，如果当事人在离婚时并未提起损害赔偿之诉，则离婚协议或判决生效后，他仍然可以独立提起离婚损害赔偿之诉。

婚姻的本质是一种契约，但婚姻契约又不同于一般的民商事契约。它既具有财产要素，包括财产性权利与财产性义务;又具有人身要素，包括人身性权利与人身性义务。由此决定了离婚损害方式应包括财产损害和精神损害。财产损害既包括直接损失也包括间接损失。精神损害包括精神利益损害与精神痛苦损害。

关于精神损害，过去因为没有这方面的直接法律规定，从而使遭遇精神损害的当事人无法得到救济。但近年来，人民法院的司法实务当中陆续出现了精神损害赔偿的判例，最高人民法院也于今年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，因此，“精神”损害已在我国受到重视，并被立法界和司法界所承认。新婚姻法也顺应了这个趋势，从规定离婚损害赔偿的立法本意上看，它对精神损害也予以认可。

笔者曾经指出，新婚姻法“救助措施与法律责任”一章的设置，旨在为家庭弱者提供一把“双刃剑”。[6]离婚损害赔偿制度，其实就是离婚弱者的一把“双刃剑”，它的确立初衷就是对无过错一方的损害给予救济和补偿。所以，在构成要件上，应科学把握。根据新婚姻法的立法精神，离婚损害赔偿制度的构成要件有以下几点：

3、受害人无过错

4、请求权人有损害事实

5、过错行为与损害事实具有因果关系

根据新婚姻法第46条的规定，离婚损害赔偿的情形有以下几种：

这里的“重婚”就是过错一方在婚姻关系尚未解除的情况下，又与他人结婚。[7]重婚是对婚姻契约的最严重违反，它使原婚姻关系名存实亡。同时，重婚又使无过错一方陷入精神痛苦，致使其精神利益受到损失。因此，因一方重婚导致离婚的，无过错一方可以请求离婚损害赔偿。

家庭暴力已成为困扰许多婚姻家庭的一大突出问题。近年来，完善立法以惩治家庭暴力的呼声越来越高。新婚姻法多层次、多角度对家庭暴力作了规制。其中，在离婚损害赔偿制度中，一方对另一方实施家庭暴力，就是一种损害赔偿情形。

虐待，是指经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上蒙受损害的行为。遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有赡养、扶养、抚养义务而拒不履行法定义务的行为。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。

事实上，新婚姻法列举的离婚损害赔偿的这几种情形，与该法在“总则”中首次增加的四个“禁止性规定”是相对应的。[9]因为夫妻任何一方违反了这些禁止性规定，都有可能导致无过错方受到损害，从而也就为确定离婚损害赔偿的情形提供了基础性或前提性规定。

(正文约6000字)

——————————