试论离婚损害赔偿的若干法律问题思维导图

1.重婚。是指双方或一方有配偶，又与他人登记结婚或虽未登记确以夫妻关系同居生活，实际上构成重婚的违法行为。即包括法律上的重婚和事实上的重婚两种情况。前者指有配偶者又与他人登记结婚。后者指有配偶者虽未与他人登记结婚，但却与他人以夫妻名义同居生活。重婚严重破坏了家庭社会的稳定，违背了婚姻家庭法一夫一妻制的基本原则，严重伤害了无过错方的感情和利益。鉴于实践中大量的重婚表现为事实上的婚姻,因此对于重婚应当从实质意义上认定，而不能仅从形式意义上认定。不能把是否登记作为认定重婚的唯一标准。只要其存在实质意义上重婚的婚姻关系，既以夫妻名义同居生活的关系，就应认定其重婚行为已经构成。在司法实践中，虽然我们已经不在承认和保护未经登记的婚姻，既未经登记的婚姻是无效的婚姻，但对于无效婚姻亦不影响其重婚的认定。认定其重婚主要是基于对一夫一妻制度的保护，而非对违法婚姻的保护。如果仅以婚姻是否有效作为认定重婚的根据，则势必会放纵重婚的行为，削弱对重婚的打击力度。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令加害人承担精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。

2.有配偶者与他人同居。它是指已有合法的婚姻关系，而又与他人(通常是异性)不以夫妻相称，以公开或者半公开的形式，或者短期不稳定的共同生活、居住在一起。有配偶者与他人同居，不仅破坏了家庭的和谐与稳定，而且败坏了良好的社会风尚，因而被婚姻法明令禁止。这些行为导致离婚后，过错方的以上行为是导致离婚的导火索，理应赔偿无过错方的损失。

3.实施家庭暴力。从我国实际情况来看，每年约有40万个家庭解体，其中25%是由家庭暴力引起的。②家庭暴力问题已经成为不容忽视的社会现象。实施家庭暴力，侵害的对象不仅仅是配偶的权利，还包括侵害其他家庭成员的合法权利。对配偶实施家庭暴力的行为，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还有健康权或者身体权。造成伤害的，侵害的是健康权;没有造成伤害的，侵害的是身体权。因此，这种侵权行为构成法规竞合。由于行为人实施的是一个行为，受害人可以选择一个诉因起诉。究竟是选择侵害配偶权起诉，还是选择侵害健康权(或者身体权)起诉，由加害人自己决定。施暴者理应对受虐者给予损害赔偿。

4.虐待、遗弃家庭成员。虐待家庭成员指经常性的对家庭成员进行肉体上与精神上的摧残、折磨，使其在精神上和肉体上遭受损害的违法行为。虐待包括积极的作为，如对家庭成员进行殴打、冻饿、禁闭、捆绑、强迫过度劳动、侮辱、咒骂、讽刺、不让参加社会活动等行为;也包括消极的行为，如不给衣食，有病不给治疗等。生活中常见的主要是丈夫虐待妻子，父母虐待子女，子女虐待老人，儿媳虐待公婆。

此处的“损害”是指对方的“重婚”、“婚外同居”、“家庭暴力”、“虐待”、“遗弃”的行为给配偶另一方造成的伤害。损害包括财产损害和精神损害两种。财产损害是指过错方对无过错方财产权益的损害，可以分为实际损失和可得利益的损失两种。实际损失是指现有财产和利益的减少。可得利益的损失是指无过失方应得到或能够得到却没有得到的利益。可得利益的损失不应包括“扶养请求权”，因为扶养是以夫妻身份的存在为前提的，当然，在离婚以后如果一方生活有困难，可以请求有负担能力的一方给予财产上的资助。可得利益的损失也不应包括“继承期待权”，因为继承期待权是以夫妻身份的存在为前提的，而且依据继承法的规定，可以以遗嘱取消配偶的继承权。

精神损害是指加害人的侵权行为对受害人的精神活动的损害。在法律理论上，精神损害既包括生理上和心理上的损害，也包括精神利益的损害。生理上的损害主要是对受害人的生命、健康、身体各部分所造成的生理上的痛苦;心理上的损害主要是对受害人的情绪、感情、思维、意识等进行伤害，造成受害人心理上产生恐惧、不安、愤怒、焦虑、悲伤、绝望等不良心态;精神利益的损害主要是指侵害了受害人的精神利益，比如法律规定的姓名、肖像、名誉、荣誉、贞操以及婚姻家庭等方面的人身利益从而造成的精神利益的损失。

配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等过错行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明过错行为是发生损害结果的直接原因，才能认定有因果关系;离婚精神损害，只需确认配偶一方有法定的过错行为而直接导致离婚的，就可以认定。但是，如果过错行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，应按婚内侵权行为处理不使用离婚损害赔偿。

离婚损害赔偿主要有三个途径：1.填补损害;2.神抚慰;3.制裁、预防违法行为。根据损害赔偿原则，损害赔偿是以受害人在实际上所遭受的损害为前提的。这种损害不仅有直接和间接的财产损害，而且更主要是精神损害。财产损害在一般情况下是有形的损害，其认定并不困难。夫妻离婚后何方有赔偿请求权、赔偿的要件、方式及范围等问题，应如何适用法律?是受侵权行为的调整，还是受离婚效力的调整?理论界与实务界存在分歧。

笔者认为：如果以离婚为原因而对过错方配偶提出损害赔偿请求的，应依据离婚效力来调整;如果以侵权行为为原因而请求损害赔偿的，则应依据侵权行为来调整;对于离婚过错方配偶，虽不具备侵权行为的要件，但其行为仍有违法性时，受害配偶以离婚为直接原因而成立的损害赔偿请求权，则应属于离婚效力的调整范围。离婚后过错方赔偿责任毕竟不同于一般侵权责任。如果从婚姻的契约性出发，则夫妻一方的违约行为实际上是对婚姻契约中扶助、忠诚义务的违反，可以说是一种特殊的“过错”，其导致离婚的结果类似于合同法中的因一方根本违约而导致合同解除。合同中的违约责任一样是与合同密切关联，离婚时过错方的赔偿责任也必须以离婚为前提。虽然过错行为发生，以及给对方造成的损害都发生在婚姻关系存续期间，但为了维系当事人尚未主动要求解除的婚姻，限制当事人在婚姻关系存续期间要求损害赔偿。而附加了一个必要条件，即因此过错行为导致离婚。可见，过错方配偶的赔偿责任是一种与离婚密切相关的“违约责任”，它不同于一般侵权责任，不能单独提出，而只能在离婚时附带提出。

虽然离婚后有过错一方配偶赔偿责任不同于一般侵权行为，但并不表示夫妻一方在离婚后，不得依他方构成侵权行为的相关规定来请求损害赔偿，如虐待或杀害的意图，实际上是对生命权、人格权的侵害，虽然这些也构成了离婚的赔偿请求权，但因为其也属于侵权行为，此时构成违反婚姻契约义务而发生的婚姻法上的赔偿责任和违反不得侵犯他人人身等权利绝对义务而发生的侵权责任的竞合。在这种情况下，当事人可以选择其中一种请求权为依据请求救济，如果选择以侵权行为为由请求损害赔偿，就适用侵权行为;而重婚、通奸或恶意遗弃，则是违反贞操、同居及扶养义务，实际上已经侵害了其配偶的配偶权利，受害配偶可以以离婚为直接原因而提出请求，适用离婚效力来调整。总之，在纷繁复杂的个案中，必须针对具体的请求权或诉讼原因来选择所要适用的方式，只有这样才能实现个案的公平正义，保护当事人的正当的、合法的权益。

长期以来，我国婚姻法理论坚持“婚姻是男女双方精神上的结合，虽然也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系”，基于这样的理论前提，我国《婚姻法》长期以来未对离婚中的过错方损害赔偿赔偿作任何规定。随着契约理念认识的深化，对婚姻本质的认识日益明晰，以及我国新形势下调整离婚关系新情况的需要，修改后的《婚姻法》中首次确立了离婚损害赔偿法律制度。同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》对这一制度又进一步加以细化，明确了离婚损害赔偿主体的特定性、离婚损害赔偿请求权的行使时间的特定性、归责原则的特殊性(离婚损害赔偿适用过错原则) 以及损害赔偿的范围等。

这些规定标志着离婚损害赔偿制度在我国婚姻家庭立法中的确立。体现了法律的公平与正义，救济和保护了离婚中的无过错方，维护了社会的公序良俗，具有及其重要的意义：

离婚损害赔偿的民事责任，包括财产责任和非财产责任两种方式。笔者认为：只有同时适用两种方式，才能更好的维护受害的无过错配偶方的合法权益。具体说，就是基于过错配偶实施了违法行为而导致离婚，无过错配偶对其所受的物质损害，可以请求赔偿损失;无过错配偶所受的精神创伤，可以请求给付抚慰金;无过错配偶的名誉权等受到损害的，有权请求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

新《婚姻法》第46条规定，因一方有过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。就此规定而言，若进入司法程序，无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。从实践中看，离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由申请赔偿的问题上，其举证将会更困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方既不知晓也很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中其通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了伤害，而且也不能得到有效的保护。

为维**律的尊严，维护一夫一妻的婚姻制度，保护无过错方的合法权益，笔者认为：不应对无过错方的举证责任要求过于苛刻，否则就会在客观上大大地削弱离婚损害赔偿的积极作用，背离离婚损害赔偿制度的立法宗旨和目的。因此，可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，或者在特定的情形下，适用举证责任倒置。例如，规定对无正当理由长期夜不归宿的过错方负有举证责任。此外，证据中的书证、物证、加害者的承认、知情人的证言等，均可作为无过错方用来举证的手段，以解决其举证难的问题。

离婚损害赔偿的目的是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济，因此，不应过于强调其对过错方“不忠”行为的道德评判和经济惩罚。夫妻相互忠诚是人类普遍的生理需求，作为心理感受，无疑属于道德管辖的范畴，“婚外情”涉及有思维方式、道德标准及感情因素等问题，内心情感的复杂性为道德的讨论留有巨大的空间，尚无法形成共识，但配偶间因暴力、虐待、遗弃、“婚外情”造成的伤害却是实实在在的，道德的支持不足以弥补受害方的财产或精神上的损害，公众所需要的不是道德与法律的讨论，而是实际问题的解决方法。对日益严重的“包二奶”等问题，在不扩大重婚罪的前提下，以赔偿的方式予以处理，相对来讲是较为公平和合理的。由于“婚外情”导致的离婚，与个人的情感是紧密关联的，因此，我们不能对损害赔偿制度本身作过高的期待，法律达不到遏止这种社会现象的作用，也无助于真情的回转，但离婚损害赔偿制度强化了人格权和身份权的法律保护，强化了婚姻中的法律责任，对“有配偶者又与他人同居”的行为有所收敛、有所顾忌是能起到特殊作用的。尽管法律对“婚外情”导致的赔偿是有限的，将感情的创伤量化为金钱也是可悲的，但法律至少能给人一种看得见的补偿和精神抚慰，法律在此所体现的公平和正义的精神，对倡导健康、文明的婚姻家庭关系，对维护善良风俗是有着积极的导向意义的。

(一)扩大离婚损害赔偿请求权主体范围

参考文献：

[2]杨大文主编，防治家庭暴力，北京群众出版社2000年出版

[3]最高人民法院，于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)

[4]黄松有，婚姻法司法解释的理解与使适用，中国法制出版社，2002年版

[5]李银河，婚姻法修改争论，光明日报出版社，1999年版

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