离婚损害赔偿制度的完善思维导图

长期以来，我国婚姻法理论上普遍认为，社会主义婚姻关系是以爱情为基础的一种特殊深灰关系，即婚姻的本质是爱情。以此为基础，认为婚姻法是独立于调整平等主体间人身关系和财产关系的一个民法的法律部门，民法中的违约责任、侵权责任等不能适用于婚姻关系。改革开放以后，市场经济理论逐渐被人们接受，这引发了人们对民法、婚姻关系、婚姻法的再认识。 1986年制定的《民法通则》可谓我国立法和法理上的转折，此后，民法为私法，婚姻法为民法的特别法的观点逐渐成为许多人的共识。

依据私法理论，现实婚姻是当事人双方为长期共同生活目的而建立的一种法律形式。现代婚姻固然应强调其爱情基础，但不能因此否定现实婚姻所具有的契约性及法定性特征。其契约性特征表现在婚姻关系的建立是当事人双方意思一致的结果，当事人双方应当遵循平等自愿、诚实守信等私法和契约原则。其法定特征表现在当事人双方在婚姻生活中的权利义务是法定的，应正确行使权利，认真履行义务。当事人如果采取欺骗、胁迫等手段建立婚姻，导致婚姻无效或被撤销，或者因过错导致离婚，那么这既是一种违约行为，又是一种侵权行为。当事人应当因此而承担违约或侵权责任。

前述中，新婚姻法第46条已就损害赔偿做出规定。依据最高人民法院《关于使用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释》(一)第28条的规定：“婚姻法第46条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿及精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”此外，该解释第29条第2款及第3 款还规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条所提出的损害赔偿请求不予支持。”“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而根据该条单独提出的损害赔偿请求，不予受理。”依据这些规定，现行离婚中的精神损害赔偿制度具有一下特点：第一，限定于特定范围，只有四种情况适用精神损害赔偿。第二，归结于侵权责任，将离婚中的精神损害赔偿纳入侵犯人格权的法律责任之中。第三，以诉讼离婚为前置条件，有别于一般的精神损害赔偿。

现行离婚中的精神损害赔偿制度的以上特点，暴露了以下缺陷：首先，没有包括当事人对一方的近亲属实施暴力、通奸、嫖娼、卖淫、阻碍他方对前婚子女的探视权等导致离婚，从而给对方当事人造成精神损害而进行赔偿的情形。其次，将离婚中的精神损害赔偿简单的归结于侵权责任，没有关注现实婚姻中的契约性特征。此外，在协议离婚中，双方当事人是否可以约定精神损害赔偿，法律上也未做出规定。从私法理论上看，上方当事人是可以具有约定精神损害赔偿之能力的。最后，新婚姻法第46条涉及的精神损害赔偿适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，在理论上还存在一定的问题。第46条中规定的是侵权行为，而解释中第一条规定的是侵权客体，二者虽然有相互对应之处，但并非尽然如此。这些缺憾之处有待于学理上及立法上的进一步完善。

新婚姻法借鉴其他国建法律的经验，增加了无效婚姻和可撤销婚姻的规定，从而使我国的婚姻纠纷由单纯的离婚纠纷演变成三种类型。但新婚姻法只规定了离婚中的精神损害赔偿，没有涉及无效婚姻和可撤销婚姻两类婚姻纠纷中的精神损害赔偿问题。有些学者认为，无效婚姻和可撤销婚姻不能使用离婚精神损害赔偿制度，这似乎不会有争议，宣告婚姻无效和婚姻撤销，给本不属于离婚。那么在此二中婚姻纠纷中，无过错方可否向过错方请求精神损害赔偿呢?笔者认为，不能因为现行婚姻法等法律中没有规定或因为他们不属于离婚而理解为在这两类婚姻纠纷中就不能请求精神损害赔偿。具体理由有三：其一，如前所述，现实的婚姻关系具有契约性和法定性特征，其契约性特征构成了违约责任的基础，其法定性特征构成了侵权责任的基础。在婚姻无效的情形中，如果是一方当事人隐瞒了自己已经结婚的事实，或者故意隐瞒自己患有医学上认为不应当结婚的疾病，或者隐瞒自己隐瞒自己未达法定婚龄的事实，就违反了诚实信用原则，也侵犯了另一方当事人的婚姻权利。在可撤销婚姻中，一方当事人采用胁迫方法达到婚姻目的，则更直接的侵犯了另一方的婚姻自主权，甚至人身自有权等权利。在这些情况下，行为人承担民事法律责任是理所当然的。传统的赔礼道歉等民事责任形式是不足以惩治行为人，保护被害人的。其二，从精神损害赔偿的本质上看，他以精神损害为前提条件，以精神抚慰为最终目的。无效婚姻和可撤销婚姻两类婚姻纠纷中无疑都会给无过错方造成精神损害，对有些案件的当事人所造成的精神损害可能在程度上超过前述婚姻，因此有必要用精神损害赔偿的方法来抚慰被害一方当事人。其三,既然离婚中精神损害赔偿能够适用民事侵权精神损害赔偿的私法解释，且不论二者规定的情形是否完全对应，那么无效婚姻和可撤销婚姻两类婚姻纠纷中的精神损害赔偿同样可以适用和参照没事侵权精神损害赔偿的私法解释的精神进行，待将来在立法上再予完善。

我国在新修订的《婚姻法》中增设了救助措施与法律责任一章，对离婚损害赔偿制度做出了相关规定，该项制度的确立和实施，对制裁离婚过错方，保护无过错方的合法权益，促进社会主义新型婚姻家庭关系的建立，发挥了十分重要的作用。但在审判实践中，该制度仍然存在着许多问题与不足，在相当程度上制约了其功效的进一步发挥。下面笔者就对一些现存问题加以简要分析。希望对解决实际问题有所裨益。

离婚损害赔偿主体包括请求权主体和赔偿义务主体。我国《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员。而《解释》)第二十九条只把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，从而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这样规定离婚损害赔偿主体范围过窄，不利于保护受损害方的切身利益。我国《婚姻法》第四十六条第(三)(四)两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人(无过错方)并不限于夫和妻，有时还涉及子女、父母等。因此，离婚损害赔偿请求权主体还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。否则，就与立法意图相悖。难以真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效。对于离婚损害赔偿义务主体，笔者认为应依据实际情况把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内。如果第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方却无权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，这实际上就是免除了共同侵权人的连带责任。对于受损害方显失公平正义，且与社会公德相悖。

我国《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，除此之外的其它情形无过错方均不能依据该条规定向另一方提出损害赔偿要求。这显然与立法者的本意不符。立法者做出这样的规定其目的就是通过承担损害赔偿的方式使那些因某种重大过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的过错方得到惩罚和制裁，从而使无过错方得到一定的救济和保护，最终起到扶善抑恶的作用。在现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为《婚姻法》第四十六条列举的四种情形所能全部涵盖。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题。如果夫妻一方有这些行为，且达到一定的严重程度，其给另一方所造成的损害在某些程度上绝不亚于法律所规定的四种情形，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。因此，笔者认为可提起离婚损害赔偿的情形还应予以扩大，应在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“(五)其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神进行自由裁量。在实践中确定过错方承担损害赔偿的标准就是只要夫妻一方存在较大过错，且这种过错最终导致了婚姻的破裂，那么不论是这种过错表现为何种形式，过错方都应承担赔偿的责任。

证据就是能够证明真实情况的一切事实。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。证据一经采信，便可作为法官判案的依据。按照“谁主张，谁举证”原则，在离婚损害赔偿案件中，无过错方便负有法定的举证责任。离婚案件不同于其它民事案件，其取证过程往往要涉及到个人的隐私。因此，无过错方举证困难便成了一个不容忽视的问题。跟踪、偷拍因其来源违法不能作为证据使用，不采取这些措施又很难证明对方的过错，而不能证明对方存在法定过错行为就得不到赔偿，无过错方不能得到赔偿，离婚损害赔偿制度就不能发挥其应有的作用。因此法院应如何采信具有不同证明程度的证据就显得尤为重要。我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。离婚损害赔偿案件属于取证特别困难的案件。为保护无过错方的合法权益，笔者认为在举证问题上应当适用本条规定，以适当降低其证据要求。即在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据达到了较高程度的证明标准，法院就应予以认定，从而支持无过错方的诉讼请求，使无过错方得到赔偿。

按照我国《婚姻法》四十六条的规定，拥有离婚损害赔偿的请求权一方只能是“无过错方”，而有过错一方则无权提出请求和获得赔偿。在现实生活中，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。因此，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。

人民法院对离婚损害赔偿金的确定，应根据保护合法的婚姻关系，保护无过错一方合法权益的原则，综合加以考虑。离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两类。物质损害赔偿数额较易确定，而精神损害赔偿数额则较难认定，我国目前尚无离婚精神损害赔偿数额的法定标准，这势必给审判工作带来了一定的消极影响。在审判实践中只能根据以下几种基本情况来确定精神损害赔偿的数额：(1)无过错方遭受损害的权益及损害程度;(2)过错方的过错程度;(3)违法行为的具体情节，包括侵权的手段、场合、行为方式等;(4)过错方对子女、老人等其他家庭成员造成的损害。(5)无过错方和过错方的经济状况、谋生能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平。这样才能较公平地体现精神损害赔偿的抚慰、惩罚和调整功能。上述几方面因素的确定，为法官在离婚过错赔偿诉讼中对过错方精神损害的赔偿提供了客观的可参照物，也使同类案件的处理结果不至于差别太大。但在目前法律和司法解释没规定限额幅度的情况下，仍不利于司法实务操作。因此，建议通过立法制定离婚精神损害赔偿的最高与最低标准，使赔偿量化。在确定这个标准时要考虑如下几个因素1、赔偿的数额不能太低或太高，太低不足以实现设立离婚过错赔偿制度的宗旨与目的，安抚不了受害人。太高受害人得不到赔偿，也安抚不了受害人2、应考虑目前我国农村和城市家庭的经济状况，地区与地区之间的经济差异，从而制定不同的标准。3、要认识到法律意识日益增强的今天，人格价值和精神利益越来越受到重视，赔偿数额会呈现出不断增大的走向。

五、结束语

[1]《中华人民共和国婚姻法》 第四十六条

[2]《中华人民共和国民法通则》 第四十六条

[3]《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条

[4]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十三条

[5]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第一条

[6]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第二十九条

[7]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第四十六条