关于离婚损害赔偿制度若干问题的思考思维导图

婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为， 任何一个破裂的婚姻， 处于当事人的夫妻双方， 都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言， 只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为 “受害方”、“无法定过错一方”或 “无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人，并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益，维护婚姻家庭关系的稳定。

上面提到的其实是一种“狭义”的过错定义，在这个问题上，也存在另一种解决问题的方法，就是在“广义”的过错定义情况下如何更大限度的保障受害当事人的合法权益呢？那就是基于过错大小不同而给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。如果严格按照法律规定，只有无过错方才能提出赔偿，而从实践来看，夫妻关系破裂往往不是一方所致，是多方原因或互为因果。因此有学者主张采取区别过错，过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形，另一方无论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求（一般情况下该方的过错要比实施了法定离婚损害行为的一方过错小）。同样，也应允许另一方提出相应抗辨，并在审判中查清损害事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿。

由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济，而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。

我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外性行为、长期通奸、姘居行为，可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳，不务正业，不履行家庭义务，沾染如吸毒、赌博等恶习，屡教不改，严重影响了家庭生活的正常进行，严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及卖淫嫖娼等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。所以如果法律规定的范围过窄， 就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此，婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概况性规定：“其他导致离婚的重大过错”，具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。

关于离婚损害赔偿义务主体的问题，主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有人主张第三者介入他人婚姻， 不仅侵害了婚姻当事人的配偶权， 妨碍了他人婚姻家庭的安宁， 而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违法， 因而， 第三者的行为应当受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看， 婚姻法司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌， 而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。当然，我们既承认第三者应负连带责任， 但又反对将应负连带责任的第三者加以泛化，应将负连带责任的第三者限定在： 因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况， 而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外性行为而致离婚的第三者。一般来说，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的，应当承担共同侵权责任。但是考虑到配偶权侵权的特殊性，在有些情况下，无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错，但不应该排除他（她） 有单独追究第三者侵害配偶权民事责任的权利。

离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题，根据“谁主张、谁举证”的举证原则， 在离婚损害赔偿的种种法定违法行为中，受害方无一不处于弱势地位， 且以妇女为大多数，仅以其单独之力取证、举证，难以实现。再加上中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法， 所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的问题上，举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行，使无过错方无法知晓，更难以取得证据。即使无过错配偶采取跟踪、拍照、捉奸等方法掌握了一定的证据和线索，也因其证据的取得方式不具备合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下，无过错配偶的合法权益不能得到有效的保护。

笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革，一是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实，从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性，但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求，从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。

由于有些离婚损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨，比如虐待等。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤，同时制裁侵权行为人，婚姻法应当明确规定：无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉，有权要求侵权人承担损害赔偿责任，这种损害赔偿包括经济损失赔偿，更主要的是精神损害赔偿。

（一）经济损失的赔偿范围。

（二）精神损害的赔偿数额的确定

台湾学者林秀雄先生把离婚之损害（即离婚时的损害，我们称之为广义的离婚损害） 分为两种：一种是离因损害；另一种是离婚损害（我们称之为狭义的离婚损害） .其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害；而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因，依此分类法，离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为，狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。

依据林秀雄先生对离婚之损害的区分，我们在上文对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析，得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说，损害可能不止这些，离婚本身还可能带来其他的损害，如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的，因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。这个制度最大的好处就是 “请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”，并因此要求对方支付一定的费用，支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。

关于时效的问题， 司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为， 司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定，仍不完善，因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定， “离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内，不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法，因此民法总则关于时效的规定也应当然地适用于婚姻法；同时，离婚损害赔偿设立的目的，是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内，有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算，其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此，笔者认为，从保护受害方利益和法条间的协调角度出发，离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出，如果在离婚时未提出损害赔偿要求的，在离婚判决生效后，无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内，仍可提出离婚损害赔偿之诉，逾期则视为放弃。

总之，新婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处需要改革和完善。笔者最后想谈的是离婚损害赔偿制度在实践中尤其是在广大落后农村的贯彻问题，制度再好，贯彻不下去，也形同一纸空文。目前离婚损害赔偿由于种种原因在我国社会生活中很难实现，尤其是在农村，受害妇女根本没有提起离婚损害赔偿的法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法学理论研究者和法律实际工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。

注释与参考文献

1、薛宁兰。我国离婚损害赔偿制度的完善[J]. 法律适用，2004（10）

2、王世贤。论我国的离婚损害赔偿制度[J]. 中华女子学院学报，2005（3）。

3、任以顺王冶英。离婚过错损害赔偿制度的理法不足与完善[J]. 山西高等学校社会科学学报，2004，（12）。

4、袁长洁。侵害配偶权离婚损害赔偿制度初探[J]. 理论探讨，2004（2）。

[1]《中华人民共和国民事诉讼法》

[2]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第三十条

[3]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第三十一条

[4]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第一百三十七条