对目前《婚姻法》及司法解释的几点思考思维导图

根据前文分析，婚外恋离婚损害赔偿是一种侵权责任，而根据侵权责任构成的一般要件，侵权方必须对其侵权行为具有主观上的过错。虽然重婚、同居一般都需有主观过错的要求，但对于没有主观过错但事实上已构成重婚或同居的情况，是否无过错方就无权向重婚方或同居方主张离婚损害赔偿了呢?对此《婚姻法》及其司法解释也未作规定，但根据有关重婚罪的司法解释，对于遭受自然灾害外流谋生而重婚的;因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的;因强迫、包办婚姻或婚后受虐待外逃重婚的;被拐卖后再婚的，因行为人没有主观罪过，都不以重婚罪论处。由此可见，对于无主观过错但已构成事实重婚的行为，刑法将不予追究其刑事责任。基于离婚损害赔偿的侵权责任性，在法律未明文规定重婚、同居所致侵权应承担严格责任或推定过错责任的情况下，应认为婚外恋离婚损害赔偿责任是一种过错责任，行为人对其行为具有过错应成为构成婚外恋侵权的必要条件之一。因而笔者认为，婚姻法在此借鉴刑法需有行为人主观过错的做法，将更有利于公平、公正地处理婚外恋的离婚损害赔偿纠纷。

2. 协议离婚的损害赔偿

目前有关的法律及司法解释仅对婚外恋所致的诉讼离婚中所产生的损害赔偿作了详细规定，但对因婚外恋所致的协议离婚是否会涉及到损害赔偿这一问题并未有明确说明。但从建立离婚损害赔偿制度的立法意图，即从补偿无过错配偶一方所受财产损失和精神痛苦及通过赔偿来责罚过错配偶方的角度出发，将损害赔偿制度仅限于诉讼离婚，将无法真正实现法律保护弱者的目的。同时如果协议离婚中，双方当事人自愿就损害赔偿的内容达成一致，也并不违反现行的法规、政策的规定，且当事人通过非讼途径解决问题，将有助于我国司法效率的提高。因而笔者认为离婚损害赔偿制度并不应只局限于诉讼离婚的情况之下。

综上所述，将婚外恋离婚损害赔偿制度引入我国的婚姻法领域，体现了法律保护弱者，惩罚过错方的立法意图。对于加强婚姻关系的稳固性，减少婚外恋，从而稳定婚姻制度的社会功能都有着积极的意义。相信日后随着更多《婚姻法》司法解释的出台，婚外恋离婚损害赔偿制度一定会日趋完善，而保护弱者，惩罚过错方的立法意图也将得到进一步的实现。