离婚精神损害赔偿的含义和性质分析思维导图

2001年4月28日公布施行的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称新《婚姻法》)第四十六条新增加了离婚损害赔偿制度。该规定提出，重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这一规定是在充分考虑我国婚姻家庭现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的。对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)(以下简称新婚姻法解释)，正式明确了离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。这一规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。而且在离婚案件的实际审理过程中，这一规定的适用也越来越多。笔者试就离婚精神损害赔偿中的法律适用问题进行探讨，以求得广大同仁的商榷和赐教。

所谓离婚精神损害赔偿，是指在离婚诉讼中，因一方有过错而导致婚姻破裂，无过错方有权要求过错方给予赔偿，以弥补其精神上的损害。结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上的损害。这里非财产上的损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”。这种非财产上的损害其实质就是过错方的侵权行为对无过错方的侵害，并给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。新婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿;重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的。”根据新婚姻法第四十六条的规定，构成离婚精神损害赔偿应同时具备以下几个要件：1、主体要件。首先，男女双方须有合法夫妻关系，且双方已进入离婚程序。离婚精神损害赔偿要求男女双方须有合法夫妻关系。若男女双方是非法同居、姘居，其分手后引起的财产和感情纠纷，不适用离婚损害赔偿制度。其次，享有请求权的为无过错方当事人，即请求人无过错。离婚精神损害赔偿只能由无过错方提出。“无过错方” 应为严格意义上的绝对没有任何过错的一方当事人，而不应是相对意义上的无过错，更不可对双方均有过错的当事人适用过错相抵的原则。如果双方均有上述过错行为中的一种或数种，均无精神损害赔偿请求权。最后，承担责任的主体是过错方，限于婚姻对方当事人。2、客观要件。有过错方实施了婚姻法第四十六条所规定的行为，即一方有重婚或有配偶者与他人同居行为，或者实施了家庭暴力，或者虐待遗弃家庭成员。3、存在因果关系。过错方实施了婚姻法第四十六条之行为是导致离婚的原因。即因婚姻中的一方特定的过错行为而导致离婚。4、无过错方因对方过错行为而受到损害。损害是指对方的“重婚”、“婚外同居”、“家庭暴力”、 “虐待”、“遗弃”的行为而给配偶一方造成的损失，包括精神上受到的损失和损害。在这种一方有过错的离婚案件中，无过错方的感情往往倍受伤害，人身权利和财产权利甚至生命安全也受到不同程度的损害。笔者认为，离婚精神损害赔偿制度的建立，其目的就是通过对无过错方的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能。对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。

根据我国新《婚姻法》第四十六条的规定，离婚精神损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下四个要件：

由此可见，法律上对损害的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方当事人举证、取证难是离婚精神损害赔偿制度在司法适用中的难点。我国《民事诉讼法》第64条第一款原则性规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。2002年4月1日最高人民法院公布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”;“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任;后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。在审判实践中，由于婚姻案件涉及个人隐私的情况较多，当事人在起诉离婚前为避免家丑外扬或羞于启齿，行为发生后难以收集并固定证据，给无过错方通过法律途径获得损害赔偿救济带来了很大难度。其实，法律对离婚精神损害赔偿的着眼点是反对破坏一夫一妻制的行为，即有配偶者与婚外异性共同居住、一起共同生活的行为，如果是与婚外异性偶尔发生了性行为，但不是持续、稳定地共同生活，仍构不成有配偶者与他人同居等获得离婚损害赔偿的法定理由，依然不能获得离婚损害赔偿。所以，笔者认为应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而能够避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。

根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚精神损害赔偿请求权，成为请求权的主体。至于该如何认定“无过错”，新《婚姻法》没有作出明确的规定。笔者认为“无过错”即为该方没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。

对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，能否作为离婚精神损害赔偿请求权的主体?笔者认为，离婚精神损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶精神损害而应承但的民事责任。因此离婚精神损害赔偿请求权的主体和责任主体应仅限于婚姻当事人，未成年子女和其他家庭成员不宜作为该请求权的主体。未成年子女或其他家庭成员如果因离婚而遭受损害，可以作为确定损害赔偿数额的因素加以考虑。如果未成年子女和其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成损害的，可以依照民法通则的有关规定，提出侵权之诉，追究侵权人的民事责任。

关于离婚精神损害赔偿请求权何时行使?我国的新《婚姻法》未作解释，根据新婚姻法解释第三十条规定，无过错方作为原告基于婚姻法第四十六条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。无过错方作为离婚诉讼的原告，在离婚时未提起的，可在离婚后一年内另行提起离婚精神损害赔偿之诉。笔者认为此种做法很合适，因为离婚精神损害赔偿的宗旨在于填补损失，慰抚无过错方的精神，并制裁违法行为，应仅限于在离婚时行使请求权，这样可以促使当事人及时行使权利。

离婚精神损害请求权只能向实施侵犯配偶权行为的过错方提出，而不能向婚姻关系以外的第三人提起离婚损害赔偿请求权。也就是说，承担离婚损害赔偿的责任主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不应包括所谓的第三者。因为离婚及离婚过错赔偿是婚姻当事人之间的纠纷，解决的是配偶之间民事责任身份及民事责任问题。不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来，对于第三者的行为，更适宜以道德来调整，只有第三者插足情节较严重，损害重大时才规定第三者的损害赔偿责任。受害人可另行提起侵权损害赔偿之诉。

关于离婚损害赔偿适用的程序，新《婚姻法》未作出规定。笔者认为，既可适用行政离婚登记程序，亦可适用民事离婚诉讼程序。因为，民法属于私法，在夫妻双方就离婚精神损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意通过行政登记离婚，法律应尊重当事人的意愿，不予干预。如果当事人达不成离婚精神损害赔偿协议，则可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。至于离婚精神损害赔偿的责任形式，笔者认为，离婚精神损害赔偿，重在慰抚受害人的精神创伤。根据民法通则第 119条、120条的规定，侵害名誉权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式。笔者认为，离婚损害赔偿的责任形式，也可适用非财产责任和财产责任两种方式。过错配偶的违法行为造成无过错配偶的精神创伤的，可以请求给付抚慰金。无过错配偶的名誉权等如受损害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式。

有学者主张离婚精神损害赔偿可在分割夫妻共同财产时，以适当侧重无过错方的利益，实现精神损害赔偿。笔者认为，此做法不妥，因为离婚精神损害赔偿具有慰抚无过错方、制裁和预防违法行为的功能，如果以侧重财产分割的方式实现，则不利于设置这一损害赔偿制度的目的，尤其是制裁和预防目的的实现，而且我国也没有建立起夫妻财产清算制度，在司法实践中不便操作。

对于离婚精神损害赔偿金数额的确定，有些学者主张，立法应对离婚精神损害赔偿数额统一规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”，以确保无过错方的合法权益，有效的对法官的自由裁量权加以限制。有的还建议：“广东省人大对精神损害赔偿问题做出有益的探索，即赔偿起价5万元。这一规定不妨在过错离婚中，作为给予精神损害赔偿的起价也可采用。”笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同，违法行为导致离婚造成的精神损害的手段、情节及后果不同，而且我国各地经济发展的水平也参差不齐，离婚精神损害赔偿责任主体的负担能力亦各有差异，我国的立法不宜对离婚精神损害赔偿金的数额，规定出统一的“起步价”或 “最低限额与最高限额”。离婚精神损害赔偿额可由夫妻双方协商，协商不成，由法官酌定。

离婚精神损害赔偿金具有不能用金钱评价的性质，在算定精神损害赔偿数额时，应斟酌多种因素。一般认为法院在确定离婚精神损害赔偿数额时，应斟酌各种情况，以自由心证之原则来量定。“对离婚损害赔偿数额的确定应规定法定情形，以确保实现损害赔偿制度所要达到的对权利的补救和对过错行为制裁的功能”。笔者认为，法院在确定离婚损害赔偿数额时，应考虑以下方面的因素：

双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动。因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她(他)们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。

过错方的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。要看无过错方对侵权行为的发生有没有责任，因无过错方引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。过错方主观动机和过错程度如何，是对其主观恶意的考察。例如：1、为了达到离婚的目的，故意侵害配偶的;2、第三者介入后移情别恋而提出离婚。前者主观恶意深，则赔偿数额相应增加。过错行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了过错行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

过错方对无过错方非财产上损害的程度和后果，对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，无过错方因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高;另一方面，过错方的过错行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。

主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对过错方的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个无过错方认可，过错方有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则即要抚慰无过错方，又能达到惩治过错方的目的。

参考文献：[1]《中华人民共和国婚姻法》

[2]最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

[3]广东省高级人民法院在《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》

[4]《民事诉讼法》

[5]2002年4月1日最高人民法院公布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款

[1]《中华人民共和国婚姻法》

[2]《中华人民共和国婚姻法》 第四十六条

[3]《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条

[4]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条