论精神病人离婚诉权的确立及行使思维导图

㈠、这一做法违背了诉权基本理论和法律面前人人平等的原则，因而不具有合法性。

诉权是指当事人因民事实体权利和义务关系发生争执或处于不正常状态，请求法院作出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除侵害的权利。因此，诉权就是民事实体权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权，又称为司法救济权。尽管关于诉权的认识存在不同的观点，形成了不同的学说，至今也未形成一种完美无暇的理论，但“当事人为什么可以提起诉讼”是所有理论的逻辑起点。在英美法系国家，“当事人为什么能够提起诉讼”的依据存在于宪法和法理中的所谓“绝对诉权”。在大陆法系国家，诉权是对“某项诉讼请求有合法利益的人均享有的权利”，当然当事人只是根据自身对法律的认识来主张实体法上的请求权，但这种主张是否成立，是否能够得到法院的支持并不影响诉权的存在。因此“当今世界，诉权被普遍认为是受宪法保护的公民的一项重要权利，基于权利请求能否通过司法程序并获得救济是衡量一个国家司法水平高低及其法律程度的一个重要标准”。

首先，诉权是一项宪法性权利，它和自由权、请求权均是作为国民法律权利不可或缺的组成部分，在法治社会中，宪法赋予人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当然就必须同时保障这些权利的实现。莫诺认为：“在法治国家里，人民就有请求国家履行司法救济义务即利用民事诉讼制度解决民事纠纷的权利，这个权利就是诉权，或称接受司法制裁权”。虽然我国宪法并没有明确规定诉权，但从国家授权法院具有解决民事纠纷的功能看，公民之间发生民事争议，法院不得拒绝裁判。同时，我国作为《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国家公约》的参加国，有义务在国内司法中实践诸如《世界人权宣言》第8条“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的司法救济”，《公民权利和政治权利国家公约》第14条第1款“法律面前人人平等，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院在合理期限内公平、公开的审理……”，第13条：“当公约所规定的权利和自由遭受侵犯时，人们有权从国家机构中获得有效的救济”的理念。我国《中国人权事业的进展》也宣称：“中国已建立了社会团体支持公民起诉和诉权保障的制度。”

其次，法律面前人人平等是宪法规定的基本原则，诉权作为国民享有的一项基本人权，纠纷双方都可以首先向法院行使诉权，启动诉讼程序。法院均应予接受，不得拒绝。精神病人虽然存在生理、心理人格的障碍，但在法律上是一个具有完整法律人格的公民，因而他和正常人一样应该享有完整的诉权，包括离婚诉权，因为“一个完全没有诉权的人不是法律上的人（例如极端的奴隶），一个诉权不完整的人格则是法律人格遭到贬损的人。”

第三，传统民法经历了一个从身份到契约的过程，法律以自然人和法人两种法律拟制人格试图消灭现实中个人在民事交往中的差别。现代民法正实践着从契约到身份的回归，强调的是对弱势群体的特殊保护，使法律的平等保护原则从形式上平等转为实质平等。在倡导私权保护和防止司法专断的现实背景下，精神病人作为弱势群体，理应得到社会更多的关注和保护，正如杨小君教授所指出：“从法律角度而言，法律学者不仅要关注‘大多数’的问题也应关注‘极少数’的问题，而且如果正是法律的缺失和漏洞导致这类案例产生，那我们也不能排除这种可能，——在现有的制度框架下，这类案例将会更多地出现。” 1971年，联合国大会《精神发育迟滞者权利宣言》指出，精神病人作为人，应当最大范围地享有其他人一样的人权，对精神病人权利的任何限制都必须依法进行，并应当限制到最少限度。这种理念应该贯彻到立法和司法的全过程。而对精神病人离婚诉权的否定恰恰违背了这种理念和诉权平等保护的原则。

3、配偶权是一种仅限于夫妻两人之间的相对权，夫妻双方基于“婚姻契约”而互享请求权。

㈠、确认精神病人的离婚诉权不违反婚姻自由原则

否定精神病人离婚诉权者认为，结婚、离婚须有当事人自愿作出意思表示，精神病人不能辨认自已行为的后果，无法自愿作出意思表示，故不能提出离婚诉讼，他人也不得代为实施。我们认为这一观点是极其片面的。

众所周之，精神病在医学上有轻重之分，一些轻度的精神疾病患者的民事行为能力并不受影响。在法律上，我们讨论的精神病人是指民事行为能力全部或者部分丧失者，亦即根据《民法通则》第13条和最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第5条所认定的无民事行为能力人或限制民事行为能力人。因此精神病人的分类在医学上和法律上有一个相互对应的关系，即重度的精神病人在日常生活中没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的属无民事行为能力人，而中度或者轻度的精神病人对比较复杂的事物或者比较重大行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预知其行为后果的属限制民事行为能力人。显而易见无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人的行为能力是存在明显差异的，故其行为后果的法律评价也是截然不同的。无民事行为能力人只能由其法定代理人代理民事行为，限制民事行为能力人可以进行与其年龄、能力和精神状况相适应的民事行为，超过其行为能力范围的民事活动不具有法律效力。

从婚姻行为能力上考察，虽然现行《婚姻法》及《婚姻登记条例》均没有明确规定精神病为“医学上认为不应当结婚的疾病”，但作为无民事行为能力的重度精神病人由于根本没有判断和自我保护的能力，不知行为后果，不符合《婚姻法》规定“完全自愿”的要求，故不具有婚姻行为能力，不能结婚，对其取得的婚姻登记应当认定为无效。但是对于限制民事行为的中度或者轻度精神病人的婚姻行为能力的认定则不可一概而论。精神病人的病情与婚姻行为能力的对应，从法律上无法确定一个精确的标准，但总体而言作为限制民事行为的精神病人应该具备婚姻行为能力。首先，结婚对当事人智力要求远比从事商务活动低很多，只要能够在结婚时有同意的能力，而不测试其是否有能力理解权利义务的含义，应尽可能使当事人所期待的婚姻有效；其次，赋予限制行为能力的精神病人婚姻行为能力，使精神病人有权享受到家庭的关爱（因为其父母无法完成对他的终身抚养），有利于维护其婚姻权利和其他合法权利；第三，现实中存在不少精神病人结婚的现象，如果一概认为其无婚姻行为能力而导致婚姻无效，既不利于精神病人合法权益的保护，也不利于家庭和社会的稳定。我国港澳台地区和美国法律均有将精神病人的婚姻列为可撤销婚姻的规定。因此只要限制民事行为能力的精神病人能够自主地作出同意结婚的意思表示，就应当认定其具有婚姻行为能力，准许结婚。反之，则不允许。

既然一部分的限制民事行为能力的精神病人具有婚姻行为能力，有婚姻自由，那么他们同样就有离婚的自由。但《婚姻登记条例》第12条规定，婚姻登记机关对无民事行为能力和限制民事行为能力人的离婚登记不予受理，“排除了精神病人通过行政登记的方式离婚”，因此精神病人的离婚问题只能通过诉讼解决。故有人就将其解读为精神病人不具备“自愿的”前提，而只能通过法院来解除其身份关系，从而否定精神病人的离婚诉权，这实质上是对婚姻自由原则和《婚姻登记条例》的误读。因为离婚自由是婚姻自由不可缺少的重要内容，如果只有结婚自由而没有离婚自由，婚姻自由实际上是不存在的，保障离婚自由是婚姻关系的本质和内在规则的客观要求。而离婚诉权则是离婚自由的法律保障，现代各国婚姻家庭法都了赋予人们离婚自由的权利，当婚姻关系不能继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。由于精神病人只能通过诉讼渠道解除婚姻关系，确定其具有离婚诉权，实质上就保障了精神病人的离婚自由，因此婚姻法和条例并非对精神病人的离婚诉权进行限制，而是对离婚方式的限制。

（二）、确立精神病人的离婚诉权具有正当性

根据民事诉讼法及最高人民法院司法解释的规定：“无民事行为人或限制民事行为人离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。”精神病人作为无民事行为能力人或限制民事行为人，他的配偶是其监护人，又是离婚诉讼的对方当事人，对此是否需要根据特别程序变更监护人，缺乏明确的法律规定，也给实际上的操作造成了障碍。

为了有效的保护精神病人的离婚诉权，从而为其配偶权提出及时、有效的司法救济。在精神病人的离婚案件中，建议民事诉讼法修订时应直接排斥配偶的法定代理人的资格，其中的道理不言自明，由其后一顺序有监护资格的人作为法定代理人，但后一顺序的监护人怠于行使监护权，其他具有监护资格的人得以提起特别程序变更监护人，由变更后的监护人代理精神病人提起离婚诉讼，以确保精神病人离婚诉权的完整性，进而为精神病人配偶权的司法救济扫清障碍。值得注意的是，虑及我国的夫妻共同财产制为原则，此时的诉讼代理人可不具有监护人的身份，不行使代理其进行诉讼以外的其他监护职责。如判决不准离婚，仍由其配偶担任监护人，如判决准予离婚，则应在判决中直接认定法定代理的监护人身份。这样就避免了需要变更监护人而引发新的争议，减少了当事人的诉累。

参考文献：

作者： 吉安县人民法院 彭安平 赖建根

[1]《中华人民共和国婚姻法》 第三十三条

[2]《中华人民共和国婚姻法》 第三十四条

[3]《中华人民共和国婚姻法》 第四十六条

[4]《中华人民共和国民法通则》

[5]《婚姻登记条例》

[6]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十一条

[7]《婚姻登记条例》 第一百零八条

[8]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》