撞了全赔：立法的失误还是理解的谬误思维导图

在道路交通安全法出台之前，各地就执行道路交通安全管理条例时曾出台过一些地方性法规。其中争议较大的就是《道路交通事故处理办法》第44条的规定，根据该规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的损失。但按10%计算，赔偿额超过交通事故发生地10个月平均生活费的，按10个月平均生活费支付。根据该条的规定，在发生非机动车、行人一方人员死亡或者重伤而机动车不负事故责任的交通事故中，机动车一方只分担10%的损失。这一规定被认为是“撞了白撞”这个说法的渊源。各地在制定相关规定时，多出台了有关行人负全责的交通事故中，机动车最多只承担10%损失的规定。然而，“撞了白撞”的规定在实务中却引起了极大的争议，大多数学者认为，撞了白撞只维护了机动车一方的利益，却严重排除了受害人身、财产权益，严重违反了民法所确定的公平原则，不利于维护公平合理的民事秩序，容易导致混乱。在《道路交通安全法》的起草过程中，“撞了白撞”被普遍认为是不合理的。这一观点也被《道路交通安全法》所采纳。该法第七十六条实际上对此作出了回答。那就是，机动车与非机动车、行人发生交通事故的，机动车一方承担赔偿责任，机动车一方只有在对方故意造成交通事故的情况下才免责。

然而，这种对“撞了白撞”的立法矫正，在理解上，却给人以“矫枉过正”的感觉，即由原来的撞了白撞转向撞了全赔，至少从表面上看是如此。但是如果撞了就要全赔，很显然是加大了肇事者的赔偿责任，其是否公平，值得考量。对此，应结合第七十六条的规定和侵权法的基本理论进行分析。

从第七十六条的条文来看，可以分为四部分。第一部分是关于保险公司责任的规定。第二部分是关于机动车之间责任的规定。第三部分是关于机动车与非机动车、行人责任的规定，第四部分是关于机动车免责的规定。其中，第四部分是与第三部分相联系的。从该条的构造来看，在发生交通事故的情况下，对当事人的救济途径首选的是保险，这反映了立法上已经充分考虑了侵权责任的社会化问题。但是责任的社会化是有限度的，其限度就体现在保险公司赔偿的有限性上。国家虽然实行第三者责任强制保险制度，但保险赔偿金的支付是与机动车一方缴纳的保险费金额相联系的，所以对于保险公司支付金额以外的当事人的损失，仍需解决。在保险的情况下，支付赔偿金是不考虑当事人的过错的，因为保险合同实行的是严格责任。但是在保险之外的损失，其诉讼解决的途径无非两种，即通过合同法上的违约之诉或者通过侵权法上的侵权之诉。就机动与非机动车、行人之间的交通事故而言，只能通过侵权之诉解决。这就涉及到侵权法的基本问题，即侵权行为的构成要件和赔偿范围的划分。在构成要件中，主要解决归责与免责问题，在赔偿范围中，主要解决根据那些因素来决定责任大小的问题。第七十六条对于机动车之间的交通事故赔偿，在归责原则上实行的是过错责任原则，在责任的范围上，也实行过错原则：有过错的，承担全部责任，混合过错的，则按照各自过错的大小分担。

但是该条对机动车与非机动车、行人之间的交通事故赔偿问题，则采取了完全不同的立场。从法条来看，关于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的赔偿问题，主要解决了归责原则、免责条件、减轻责任的条件。在归责原则上实行了无过错责任原则，在免责上以受害人故意为条件，在责任的减轻上实行过错原则。而在实践中争议较大的，正是这一部分。争议的原因，笔者认为，不是由于立法的失误，而是由于受众对该条规定背后的法理依据，尤其是关于归责原则与责任范围的区别的认识有偏差。

关于归责原则，从条文表述看，显然是采取了无过错责任原则。根据这一原则，只要机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，除非法律另有规定，机动车一方应当承担责任。但这是否就意味着承担全部责任呢?笔者以为，这里的“承担责任”是就归责意义而言的，也就是说，属于归责意义上的承担责任，是判断责任“有无”的标准而不是判断责任“大小”或“范围”的标准。责任的“有无”与责任的“大小”是有区别的，二者属于不同层面的问题。责任的“有无”解决的是是否应承担责任的问题，责任的大小是在确定有责任的前提下解决承担多少责任的问题，属于“有无”问题的下位问题。根据民法理论，归责原则主要有过错、无过错、公平三个原则，一种侵权行为采取何种归责原则，主要与该行为的危险性程度、证据取得的难易程度、承担损失的能力等因素相关，例如机动车与非机动车、行人之间的交通事故实行无过错责任原则，主要是因为机动车属于高速运输工具，驾驶机动车的行为属于高度危险行为，驾驶人即使采取合理措施有时仍难以避免事故的发生。在采无过错责任原则的情况下，判断责任的有无不考虑当事人的过错情况，因此，过错不是判断责任成立与否的标准。但是这是否意味着过错在实行无过错责任原则的侵权行为中就毫无地位或者毫无用武之地了呢?并非如此。在判断侵权行为人应当承担的责任时，除了要考虑行为与损失之间的因果关系外，行为人的过错程度也是一个很重要的因素。在无过错责任原则下，对侵权人来说，过错虽然不是归责原则，无过错也要承担责任，但过错的大小在一定程度上也关系到责任的大小，如故意造成人身损害的，在衡量精神损害赔偿数额时一般要作为一个重要考量因素，从而对赔偿的总额也产生影响。对受害人来说，虽然其指控侵权人是否构成侵权时不必就侵权人是否有过错进行举证，但如果其自身也有过错，则其过错的大小也会影响到其可能获得的救济。关于这一点，不仅外国法律中可以看到，在我国法律中也有明确的规定。实际上就在《道路交通安全法》第七十六条中也有体现，该条关于减轻机动车一方责任的规定实际上就是从受害人一方也有过错出发的，是考虑到了过错在确定责任范围中的作用。

然而，如果混淆了归责原则与责任范围的认定标准，尤其是将过错在侵权法中的作用仅仅归结于对认定责任的成立有意义，从而在无过错责任原则下即使赔偿问题也不考虑过错问题，那么在司法实践中就会出现对侵权人一方明显不公平的结果。从目前对于该规定的理解和执行来看，这一结果已经出现。例如在公安部门处理的机动车与非机动车、行人发生的交通事故中，在就损失进行调解时，往往不考虑事故认定书所认定的责任，而是从全部赔偿的角度进行调解。这种做法实际上就是将当事人在造成交通事故中的过错因素放置一边，不予置评。这种处理方法在非机动车、行人有重大过错的场合显然是不公平的。它只看到了机动车要承担无过错责任，却没有看到在无过错责任原则下当事人的过错对于确定责任的范围也有意义。这正是当前社会各界对机动车一方承担无过错责任的法律规定的普遍误解的原因所在，也是正在起草或者讨论的一些地方性法规的相关规定出现重大争议的原因所在。

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