抵押物转让制度规定思维导图

        抵押担保制度起源于罗马法，是由罗马共和国末期的罗马大法官萨尔签发“萨尔维亚令状”的裁判活动演变而来，并随者商品经济的发展在各国日渐发展成熟。抵押担保这一制度优势在于不以抵押物的占有与使用为前提，充分体现了物权法所追求的物尽其用价值目标。

抵押物转让是指抵押人未清偿抵押物所担保的债务时，将抵押物的所有权转让给第三人的行为；该行为同时关乎抵押人、抵押权人及买受人三方的利益，如何平衡好各方利益，已成为各国法律规制的重要问题。在近代的大陆法系立法中，多数国家都承认抵押权的追及力，既允许抵押人将标的物抵押后自由转让，又赋予抵押权以追及效力予以保护，即在债务人未清偿债务时，债权人刻就抵押物直接行使抵押权。我国关于抵押物转让制度的规定，从1988年《民法通则意见》开始，历经《担保法》及其解释直至2007年颁布的《物权法》四个阶段的立法，始终未突破“限制抵押物转让”的立法理念。

1、《物权法》第191条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

2、《担保法》第49条：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

3、《担保法解释》第67条：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

        1、《物权法》第191条是否确立抵押权的追及力由于《物权法》第 191 条的规定语义模糊，因此关于《物权法》是否规定抵押权的追及效力的问题，在理论界及实践中的争议很大。《物权法》第 191 条并未确立抵押权的追及力。

首先，《物权法》第 191 条第 1 款规定了抵押人转让抵押物需以抵押权人的同意为要件，这一条款的规定使得抵押权以转让所得价款的形式实现；抵押人将转让所得的价款可以提前清偿债务或者提存，即是抵押人就抵押物转让的对价实现了物上代位。在抵押物转让行为中，抵押物的交换价值和使用价值在其进行转让时便得以实现，同时以抵押物转让的对价来清偿债务，这一制度设定大大减少了抵押物流转过程中的风险。因此，抵押权人同意抵押人对抵押物进行转让的行为，即是作出接受以抵押物转让价金作为替换对价的同时放弃在抵押物上设定的抵押权的意思表示。

其次，抵押权的追及力是指抵押人将抵押物所有权出售给第三人的情形下，抵押权人可追至抵押物之所在，對已属第三人的财产行使抵押权。而《物权法》第 191 条第 2 款的规定对抵押人在未经抵押权人同意情形下转让抵押物的行为予以限制，即对抵押物采取了限制转让的措施，因此，该款的并不具备适用抵押权追及力的条件，因为对抵押物转让进行限制、否认抵押权的追及力，目的是更大限度地保护抵押权人的利益。

但从权利的属性看，抵押权作为物权的一种，具有典型的物权性，其具有可以对抗一切非特定人的排他对世效力，抵押权人可无视抵押物的权属，为实现抵押物所担保的债权而直接对其行使权利。因此，抵押人可追及抵押物之所在行使权利是抵押权作为物权而天然具备的排他性和支配性，并非法律所赋予的特别效力。最高人民法院在“新疆三山娱乐有限公司、三山国际房地产发展有限公司与中国农业银行新疆维吾尔自治区分行营业部、北大资源集团有限公司金融借款合同纠纷”上诉一案中，对抵押权的追及效力亦表示承认：抵押权具备物权的支配性和排他性，其本质是 对物、对世的权利；抵押人对抵押物享有优先受偿的权利，并且抵押权人追及抵押物的所在直接行使权利。

2、未经抵押权人同意转让抵押物行为效力关于《物权法》第191条第2款对限制抵押人转让抵押物的规定，对其理解在实务中存在不同观点。一种观点认为，该条款属于效力性的强制性规定，根据《合同法》第52条规定，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为，未但了法律的禁止性规定，为无效行为；另一种观点认为，根据《物权法》第15条中的物权行为与债权行为区分原则，应当区分合同与物权转让的各自效力，在认定合同效力时适用合同法，认定抵押物的所有权是否转移时适用物权法，该条款应作为确认抵押物所有权是否转移的法律依据，并不能评价合同的效力；还有观点认为，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物行为系无权处分，应认定为效力待定的行为，仅在抵押权人追认或者受让人代为清偿债务，消灭抵押权时转让行为有效，否则转让行为无效。笔者认为，虽然抵押物上设定了抵押权，但抵押权仍具备物权属性，抵押物的所有权仍在抵押人手中，其对抵押物仍享有处分、收益的权利，根据举重以明轻的释法规则，最高人民法院在关于审理买卖合同纠纷案件的司法解释中规定，无权处分的买卖合同如无其他瑕疵买卖合同有效，既然出卖人无权处分尚不影响买卖合同效力，在处分权受限的情况下，认定合同无效及效力待定既不符合立法精神，也无法促进交易安全和财产流通。

3、《物权法》第191条制度设计在实践中的困境物权法中对抵押人限制转让抵押物的规定，是对抵押权物权属性的降格，极易导致各方利益失衡。抵押权是一种具有对世排他性的物权，抵押权人亦被赋予可以追及物之所在行使权利的权能。现代各国立法均通过完善抵押登记制度，消除抵押权可能成为“交易暗礁”的隐患，从而强化其对世效力和排他效力，但《物权法》第191条以抵押人同意作为抵押物转让要件，弱化了抵押权的物权属性，将其降格为相对的、对人的权利。西方法谚“一旦是按揭，永远是按揭”表明，抵押权作为担保物权的一种，其从抵押物中获取的利益是恒定的，而物权法关于抵押人需就抵押物的轉让价款提前清偿的规定，实质上是对抵押人享有的物权利益的削弱。同时，抵押物的转让需征得抵押权人同意这一要件的设定，使抵押权存在被滥用的隐患，该条款对抵押人的“同意权”未作任何限制，若抵押人怠于行使“同意权”或恶意拒绝，将对抵押人和买受人的交易安全造成不利的影响。

[1]《中华人民共和国担保法》 第四十九条

[2]《中华人民共和国合同法》 第五十二条

[3]《中华人民共和国物权法》

[4]《中华人民共和国物权法》 第一百九十一条

[5]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第六十七条