第三人代为履行还是债务承担问题思维导图

第一种意见为，父亲刘x与李某父母就李某的死亡赔偿金等赔偿费用达成了一致协议，约定由其代替儿子刘某履行偿还赔偿款项的义务，却拖欠赔偿款至今，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条:"当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。"之规定，此为第三人代为履行制度，债权人李某父母可依法向原债务人刘某主张偿还赔偿款的权利。

第二种意见为，就余款80000元而言，虽然刘某未到庭参加诉讼，但其父表示愿意替子还债，以刘x与赔偿责任人之间的亲生父子关系应推定债务人刘某与第三人刘x之间形成了债务转移的约定，该约定以欠条的形式被债权人李某的父母所接受，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条："债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人的同意"之规定，此时债务转移的条件成就，刘某脱离了原始的债权债务关系，李某父母应向新的债务人刘x主张支付剩余赔偿款。

笔者同意第二种意见。在现实经济交往中，当事人之间之间的约定并不直接使用"代为履行"或"债务转移"的字眼，而约定由某某"给付"、"偿付"、"付给"、"付款"、"还款"等等。若发生纠纷，当事人往往选择有利于自己的诉讼主张，或主张债务的代为履行，或主张债务转移。如何认定该类纠纷，成了司法实践中的一个难题。笔者认为，应从以下三个方面对第三人代为履行和债务转移进行区分。

一、生效条件不同。第三人与债务人订立债务转移合同，以债权人同意为要件，不经债权人同意的，合同无效。至于同意的方式，明示、默示均无不可。而第三人代为履行仅由第三人向债务人表示愿意承担债务，并通知债权人即可。

二、第三人的法律地位不同。在债务转移中，第三人成为新债务人，若是债务全部转移，则原债务人脱离债的关系，第三人完全取代债务人履行义务;若债务部分转移，则第三人加入原债权债务关系，与原债务人共同承担债务。与债务转移不同的是，第三人代为履行制度中第三人未成为合同当事人，其仅仅为履行主体，只是债务履行的辅助人。

三、责任承担不同。在债务转移的情况下，第三人已经成为新的债权债务关系的当事人，如若其未能按合同约定履行义务，应当向债权人承担违约责任。而第三人代为履行时，第三人未加入原债权债务关系，故其履行不合格时，仍由原债务人承担债不履行的民事责任。