约定担保数额小于实际数额债权如何实现？思维导图

甲与银行签订金融借款合同，约定甲向银行借款100万元，借款期限为两年，由乙为甲提供房屋抵押担保。乙与银行签订抵押合同，约定乙以其自有的一套房屋为甲的借款80万元提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。借款到期后，甲未依法归还借款。银行起诉甲、乙，除请求甲归还借款本金100万元及其利息外，还请求对乙提供抵押的房屋处置所得价款在100万元及其利息的范围内享有优先受偿权。

银行认为，甲借款100万元并由乙提供房屋抵押担保，之所以在抵押合同中约定仅为甲的借款80万元提供抵押担保，原因是当时房屋的评估价仅为80万元。依照《担保法》第三十五条第一款“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”的规定，抵押担保的债权数额不能超出抵押房屋的价值80万元，因此在签订抵押合同并办理抵押登记时只好确定抵押担保的债权数额仅为80万元。但是，乙的抵押房屋现在已升值超过100万元，依照《担保法解释》第五十条中“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”

《合同法》第一百一十条的规定，乙应甲的委托有继续履行抵押担保甲全部借款100万元的义务，即将担保债权数额从80万元增加到100万元。依照《物权法》第二十八条的规定，就增加的担保债权数额20万元，不必补办抵押登记，银行就可直接诉请法院判令乙就包含20万元在内的100万元借款本金及其利息承担抵押担保责任。

乙认为，甲虽借款数额为100万元，但乙与银行签订的抵押合同约定仅担保其中的80万元，且抵押登记的担保债权数额也是80万元。抵押担保合同约定的担保债权数额与抵押登记的担保债权数额一致，乙只就约定的且已登记的担保债权数额80万元及其利息承担抵押担保责任。

其一，借款人甲虽委托乙为其借款100万元抵押担保，但其不是抵押合同的当事人，无权决定抵押合同的签订及其履行。在第三人提供的借款抵押法律关系中，涉及被抵押人或借款人、抵押权人或贷款人和抵押人三个主体，贷款人与借款人的借款合同关系、借款人与抵押人之间的委托合同关系、抵押人与贷款人的抵押合同关系等三个合同关系。借款抵押法律关系实质上是由三种性质不同的合同联结起来并确定贷款人、借款人和抵押人三方彼此之间的权利义务关系。抵押人虽接受借款人的委托为其借款提供抵押担保，但抵押合同的权利义务最终由抵押人与贷款人在抵押合同中协商约定，借款人并未参与抵押合同的签订过程，根本无权决定抵押合同的内容。就本案而言，乙虽应甲的委托为其100万元借款提供房屋抵押担保，银行也接受乙的抵押担保，并与其签订抵押合同，但在合同中确定被担保的主债权数额为80万元，并非甲委托时言明的100万元，应理解系贷款人对自己担保债权利益的处分，甲和乙都不存在缔约过失。银行诉称乙应甲的委托有继续履行抵押担保全部借款的约定义务，有违诚信订约原则。

其二，银行与乙在签订抵押合同时，之所以将抵押担保的债权数额降到80万元，缘于《担保法》第三十五条第一款的规定，这是双方当事人对该条款的误解所致。该条款否定重复抵押的立法本意是通过确保抵押物价值与担保的债权数额相当以能足额清偿债务。事实上，一方面，当事人在签订抵押合同并办理抵押登记时可以确定抵押担保的主债权本金数额，但依照《担保法》第四十六条的规定，主债权的利息、违约金、损失赔偿金和实现抵押权的费用均属法定抵押担保的范围，当事人在签订抵押合同时均无法确定具体的数额，也难以保证原来确定被抵押担保的债权本金加上利息、违约金、损失赔偿金的总和不会超出抵押物的价值。另一方面，抵押物的价值本身都在不断地变动，特别是作为抵押物的房屋价值更具有不确定性。正如本案，银行与乙签订抵押合同并办理抵押登记时房屋的评估价为80万元，但到了实现抵押权时就升值超过100万元。为弥补《担保法》第三十五条第一款的规定存在人为降低抵押效用、提高担保成本、阻碍市场融资的缺陷，《担保法解释》第五十一条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”而《物权法》则完全摒弃了该条款，对抵押物的价值与被担保债权的关系不作规定，由当事人自由选择，允许在同一财产上设定重复抵押，并通过抵押权的顺位来解决优先受偿的顺序问题。据此，本案的贷款银行在与乙签订抵押合同并办理抵押登记时，完全不必计较抵押物的价值是否大于、等于或小于其需要担保的债权数额，只需从自身利益最大化的角度出发，据情作出决定即可。

其三，在设定抵押权时以抵押房屋的评估值来确定所担保债权的数额，待抵押权实现时，抵押房屋的价值等于或高于房屋抵押权设定时的评估值，也等于或高于所担保债权的总额，抵押权人不能诉请增加担保的债权数额。抵押权人在与抵押人设立抵押权中，经充分考虑自己的利益，愿意接受评估值较低的抵押物作为其债权的担保，属正当的权利行使，法官应当予以尊重，不应干预。双方当事人在抵押合同中一旦约定了抵押担保的债权总额并办理了抵押登记手续，就应履行抵押合同约定的义务，这是诚实信用原则在合同履行中的具体体现。在抵押权实现时，遇到抵押权变卖、拍卖的变现价值等于或高于抵押权设定时的评估值，也高于所担保的债权总额时，导致未设定抵押担保的债权数额得不到优先受偿。在此情形下，抵押权人可以与抵押人就未担保的债权数额协商予以增加。但是，此情形不同于情势变更或显失公平等其它情形，所以，在未经抵押人同意变更的情况下，抵押权人不能诉请法院予以调整，法官基于合同意思自治原则，其实也无权干预当事人对合同条款的变更。除非当事人在抵押合同中约定的担保债权总额大于实际登记的担保债权总额时，抵押权人方可诉请法院判令抵押人履行足额登记义务并承担约定的抵押担保责任。

原标题：约定抵押担保的债权数额小于实际债权数额的抵押权实现

[1]《中华人民共和国担保法》 第三十五条

[2]《中华人民共和国物权法》 第二十八条

[3]《中华人民共和国担保法》 第四十六条

[4]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第五十条

[5]《中华人民共和国合同法》 第一百一十条

[6]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第五十一条