雇主责任的立法建议思维导图

现行法律(含司法解释)存在以下几个方面的问题：一是只规定了法人对其工作人员执行职务造成侵权的责任，其主体范围太过狭隘;二是没有对造成这种侵害的受雇人的主观状态(即是否要求故意或过失)作出明确界定。受雇人的行为是否要符合侵权行为的要件，在法条中未能得到明确;三是对于求偿权问题，有些条文有规定，有些没有规定，并不完全一致。而在司法实务中，除对交通事故赔偿案件可依《道路交通事故处理办法》第31条的规定直接确定雇用人(含私人和单位法人)承担侵权损害赔偿责任外，其他类型的非法人的雇用责任均只能依照立法宗旨、本着使受害人获得赔偿的原则，比照《民法通则》第121条进行处理，尽管在适用法律的过程中，得以渗入法官自己的见解，但是，由于缺乏成熟的理论和明确的法律规定，在确定雇主责任时法官们难免各持己见，可能对案件定性上认识错误，判决结果上也很可能存在差异。如在上述所举案例中，一审法院就将雇主责任案件视为共同侵权案件，因此适用了《民法通则》第130条关于共同侵权的规定，这就很明显的体现了由于立法对私人作为雇主的民事责任缺乏规定从而导致了法院对案件定性不准、适用法律错误等问题。虽然最高院曾以公布案例的形式为实务中这类案件的处理提供了一些指导，可是，由于我国并非判例法国家，为最高院认可的先前的判决对于以后的审判并没有拘束力，在成文法国家要确立某项法律制度，毕竟还是要通过法律上的明文规定来实现的。正如王泽鉴先生所言：雇用人侵权责任，无论就理论还是实务而言，在现代法律生活上具有重要意义。因此在现今条件下，制定雇主责任的一般性条款就显得尤为重要。但在人大法工委制定的民法典草案中，对于雇主责任的规定基本上还停留在《民法通则》的层次上，并没有吸收理论上的研究成果、采纳专家建议稿中的规定，这不能不说是个很大的遗憾。

根据笔者的见解，在我国如果要设立雇主责任的一般性条款，应确立以下几点：

综上所述，笔者提出的雇主责任的一般性规定为“雇主对其雇用的人在执行事务时不法造成他人损害的结果，应承担赔偿责任。受雇人对其行为存在故意或者重大过失的，雇主可以向其追偿。”

随着我国工商业的迅猛发展，雇主责任案件势必与日俱增。法律自应以成文法上的规定，对此类情况进行规范调整。但是，随着无过失雇主责任的逐步建立，对雇主的严苛情势已现端倪。立法本意显然是立足于保护受害人与资力薄弱的受雇人，但从另一个侧面来看，这也的确可能加重雇主的经济上的负担。然而，依据经济分析法学派的理论，雇主得以以最低的社会成本和摩擦损耗订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，成为最适当的“风险吸收者”。