必要共同诉讼中共同被告之一身份不明的，应如何处理？思维导图

[分歧]

依据民事诉讼法的规定，本案属于典型的必要共同诉讼。在原告未起诉“肖某”、刘某的情况下，法院应依法追加他们作为共同被告参与诉讼。然而，依民事诉讼法第108条之规定，当事人起诉应具有明确的被告，即被告的姓名、年龄、住址等应是确定的，否则不符合起诉条件。因此，此案陷入困境。

一种意见认为，合伙人应对合伙债务承担连带责任。作为权利人可向连带义务人之一主张全部权利，作为程序法是保障实体权利的实现的，原告起诉不存在任何障碍。况且，在涉及保证担保的诉讼中，权利人依据连带责任理论享有完全的选择权，可以参照适用。

另一种意见认为，尽管《民法通则》明确规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任”，但是，其后施行的《民事诉讼法》同样明确规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。必须参加共同诉讼的“肖某”身份无法查清，自然也就无法通知其诉讼。如果法院依据连带责任理论处理的话，恐有遗漏当事人之嫌，而且未参加诉讼的当事人要承担诉讼的后果，略嫌不公。所以，本案可以当事人不明确为由驳回起诉。

[评析]

笔者认为，第一种意见虽有实体法依据，但是与我国现行的程序法相冲突。此外，保证担保诉讼债权人的选择权有明确的法律依据，合伙债务诉讼中能否适用参照适用只怕不是个案能解决的问题。而第二种意见明显于债权人不公。此案正确的处理应是追加刘某为共同被告，至于“肖某”因不具备确定性，无法追加，故不必追加。其理由是：

作者：于都法院 李圣阳