代位权诉讼和仲裁条款的冲突思维导图

某大型煤能源火力发电站的建设方将发电站的建设整体发包给总承包人A集团公司，总承包人A集团公司经建设方同意，将部分建设工程发包给一级承包人B公司，B公司也经建设方和总承包人A集团公司的同意，将其承包的部分建设工程发包给二级承包人C公司。后C公司违发将其承揽的部分建设工程发包给三级承包人D公司。

D公司主要是进行火力发电站中锅炉的建设和安置。锅炉的建设需要大量的铜板，于是，D公司从铜板供应商E处购买了千万元的铜板，前期预付了10%的购铜款，并约定了其余款项的付款时间。由于火力发电站的建设方依形象进度及时给付了总承包人A集团公司的工程款，但总承包人A集团公司将此款挪用，导致D公司无法兑现与供应商E的承诺。供应商E忍无可忍，一纸诉状将D公司告上了法庭，并启动了诉前财产保全程序。法院将在火力发电站建设施工现场库存的D公司未用的铜板查封，同时，也将D公司的银行帐户查封。D公司别无良策，只好多方筹措，付清了供应商E的购铜款。供应商E撤回了起诉，但D公司却承担了购铜款的利息、诉讼费用和财产保全的费用。

D公司所承接的建设工程施工合同，是C公司违法分包给D公司的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号，以下简称《施工合同解释》)第四条之规定，D公司与C公司签订建设工程施工合同的行为系无效的民事行为。但在该建设工程施工合同中订有仲裁条款。合同法规定，合同无效，但独立存在的有关解决争议方法的条款仍然有效。因此，D公司与C公司在建设工程施工合同中约定的仲裁条款对双方依然具有约束力。当然，该仲裁条款本身也必须是有效的，即必须是符合仲裁法第三章和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(法释〔2006〕7号，以下简称《仲裁法解释》)关于仲裁条款效力的规定。同样的情况，在C公司与B公司、B公司与A集团公司签订的建设工程施工合同中也约定了仲裁条款。针对这种状况，D公司最有利的选择是直接向总承包人A集团公司主张权利，而C公司与B公司在总承包人A集团公司未付工程款的情况下，也很难支付D公司已完工程的款项及损失。但是，D公司想通过代位权诉讼的途径向总承包人A集团公司主张权利，应当考虑的一个问题是，有效的仲裁条款能否阻却D公司的代位权诉讼主张?

代位权依通说，是一种债权请求权，而按最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕19号，以下简称《合同法解释(一)》)中的规定，还必须是具有金钱给付内容的债权。代位权的性质是一种形成权，即依债权人单方的意思表示变更或消灭的权利。代位权规定在合同法第七十三条中，按实体法与程序法的分类，代位权属实体法当无疑问。虽然，《合同法解释(一)》中，对债权人如何行使代位权诉讼的程序问题也作了一些规定，如代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖等，但这也仅是对代位权诉讼程序问题的明确，并不表明代位权是一种程序权利。

这里所说的代位权，专指合同法上的代位权，与保险法上的代位权并非同一概念。保险法也规定了代位权。保险法上的代位权仅指在财产保险合同中，保险人对被保险人理赔后，就获得了被保险人向承担赔偿责任的第三人请求赔偿的权利。合同法上的代位权与保险法上的代位权的共同点是：以自己的名义向第三人主张权利，保险人、债权人与第三人均无直接的债权债务关系。保险法上的代位权亦为债权请求权，但有一点不同的是保险法上的代位权还存在物上代位权的概念，而合同法上的代位权仅仅限于债权请求权。

保险法上的代位权实质是一种债权转让，当然，此种债权转让并不要求必须按合同法有关债权转让的规定，保险人在通知了负赔偿责任的第三人后才能生效，而是保险人在理赔后，保险法就赋予了保险人这种代位权。但合同法上的代位权并非是一种债权转让，如果合同法上的代位权即是债权转让，债权人可以按债权转让的法律制度来解决纠纷，那么合同法上的代位权就没有存在的理由。正是由于债务人既不积极行使其对次债务人的到期债权，又不向债权人转让其对次债务人的到期债权的不作为的行为，损害了债权人的利益。因此，合同法规定了债权人的代位权，使债权人有了更多维护自己权益的救济手段。

在债权转让的法律制度中，仲裁制度可以充分发展其作用。根据《仲裁法解释》第九条之规定，债权全部或部分转让的，仲裁条款对受让人有效。但三种情况除外，即当事人另有约定、在受让债权时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的。《仲裁法解释》其实扩大了仲裁条款的效力，体现了充分尊重当事人意志的司法思想。同时，物权法第三十二条也规定了，物权受到侵害的，权利人可以通过仲裁的途径解决。显然，这种情况下，权利人与侵害人只能事后就纠纷的解决达成仲裁协议，不可能存在事前的仲裁协议。因为物权的义务主体是权利人以外不特定的人，只有侵害物权的事实发生后，侵害人才是确定的。

[1]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》 第七十三条

[2]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》

[3]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》