谈债权人代位权的司法实践思维导图

我国是唯一在立法层面肯定的国家(我国司法解释具有某种立法职能)。其理由主要有三：

1、代位权是对债的相对性的突破而不是否定。我认为债的相对性是债的本质属性，其只能被突破而不能被否定。

2、代位权制度的根本目的是维护交易安全而不是对债权人的“特殊保护”。

3、代位权的直接目的是为了解决债务人“沉睡于权利之上”的问题。故该制度的社会功能具有局限性。不应过分夸大其作用。

1、以诉讼方式行使债权后还能否行使代位权?

B、在一个代位权诉讼审理期间，可能会不断有得知消息的其他债权人要求参加诉讼，甚至有诉讼提起时尚未到期的债权于后来因到期而要求参加诉讼，而法院不得拒绝合并审理，因此造成久拖不决;而且每一个债权内容均不相同，这又势必造成案件愈来愈大，愈来愈复杂，愈来愈难以解决。

如果将其理解为给付标的仅指金钱的话，会出现两个其它完全相同而仅仅标的稍有差别的债权债务关系链条中各方所遇到的结果却完全不同的情况：例如：

(2)但如果甲同样卖100台电脑给乙，乙以这100台电脑与丙等价的钢材互易，甲、乙均已交付，而乙、丙均未履行债务，此时如果乙怠于行使对丙的债权，甲则不能对丙行使代位权。

显然，两个案例并无本质不同，结果差异却如此之大，这样做，在后一案例对甲(债权人)明显不公。

对代位权行使的上述限制，会大大缩小代位权的适用范围，从而使其社会作用变得非常有限，代位权制度本身的社会意义也大打折扣，甚至令人怀疑是否还有必要承担如此大的法律代价来设立代位权制度。

将怠于行使权利的标准定得如此宽范，把诉讼外的一切积极行使权利的手段均归于怠于行使权利，这势必会严重地干预他人行使权利的自由;而且会迫使债务人在对次债务人的债权一到期就马上提起诉讼，从而大量增加本不必要的诉讼。

我认为，债权人如欲行使代位权，可通过向债务人进行起诉催告的程序，即要求债务人在一定期限内(例如一个月)提起对次债务人的债权诉讼，如债务人未在该期限内提起诉讼，则债权人可认定其怠于行使权利而提起代位权。

日本民法423条规定代位权象其它大多数民事权利一样，可以通过直接行使和诉讼两种方式行使，而我国的法律则规定代位权只能以诉讼行为行使我认为代位权只允许以诉讼方式行使具有明显的不合理性。

第一，代位权来自于债权，是派生出的权利，债权既然可以直接主张的方式行使，当然也就没有理由对代位的行使限定于只能以诉讼方式。

第二，允许代位权人直接行使代位权，可以减少诉讼，增加效率，降低社会成本。民事诉讼不仅费时费力，还劳民伤财，应尽量避免使用。

1、鉴于撤诉在法律上相当于未起诉，当事人各方的权利状态并未改变，故可行。

2、如代位权人与次债务人双方达成了庭外和解的协议，则意味着原被告达成了一个协议的同时，原告撤回起诉。该协议中的任何让步均仅约束他们自己，对债务人并无约束力。

3、调解不同于和解之处就在于和解是协议，对当事人以外的其他人无约束力，而调解书则是相当于判决书一样的法律文书，具有强制执行力和社会影响力，不仅原被告双方应遵照执行，债务人亦会受到实际的约束，如果允许适用调解，则意味着债权人在诉讼中代位所作的权利处分，已为人民法院的生效法律文书所确认，债务人与次债务人之间的法律关系已消灭，根据一事不再理的原则，债务人不能再就其余部分权利提起诉讼。

代位权虽然是债权人代债务人的位，但由于债权人是以自己的名义行使代位权，而且代位权事实上是债权人与次债务人之间的法律关系，债权人与次债务人之间并没有仲裁协议。

不过应当注意，这种做法会引出一个新问题，就是债权人与债务人串通，通过诉讼规避仲裁的问题。例如债务人与次债务人有仲裁协议，债务人行使债权必须通过仲裁方式，但其由于认为原来约定的仲裁机构或适用的法律于己不利而故意不提起仲裁，而是串通其他人以其债权人的身份出现，对次债务人通过诉讼行使代位权，从而既避免了仲裁又达到了行使债权的目的。仲裁必须以当事人双方有仲裁协议为前提，所以，代位权的行使排除了仲裁方式的可能性。这明显属于利用游戏规则钻法律的漏洞。长此以往，会影响仲裁协议在社会中的严肃性和规范效力，造成诉讼与仲裁的不平衡。但似乎目前并无阻塞此漏洞的可行办法，有待于理论上的不断探索和实践经验的不断总结。