试论债权人代位权思维导图

债权人代位权，是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于自己的权利而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人已经处分的权利。

合同法第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。

在民法上，我们一般把代位权分为代位求偿权和代位继承权。而代位求偿权又可分为债权人代位权和清偿代位权。后者是指负有代位清偿义务的人，代替债务人向债权人清偿后而取得代债权人的地位，成为债务人的新债权人。故其实质是债务人代位权，与债权人代位权不同。债权人代位权与代理权不同，后者是代理人以被代理人的名义行使权利;债权人代位权与优先受偿权也不同，后者从债务人的财产中受偿，而非从债务人之债务人的财产中受偿①。

债权人代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人怠于行使属于自己的财产权利而损害债权人的债权实现时，债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人已消极处分的财产权利。它是债权的从权利，是一种以行使他人权利为内容的管理权，债权人以自己的名义代债务人之位而主张债务人的权利，其目的完全是为了保全自己的债权，增大债权的一般担保的资力，与债权人的撤销权共同构成完整的债的保全制度。

从合同法第七十三条规定来看，债权人代位权应具有以下法律特征：

代位权并非自合同的关系发生之时就为债权人所享有，它仅在法律规定的特定情形下才能发生，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)(以下简称合同法解释)第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当具备下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。综合合同法第七十三条和最高人民法院对此的解释，笔者认为，代位权的发生必须具备下列条件。

代位权是债权的从权利，没有债权的存在，就没有代位权的存在。如果当事人之间不存在债权债务关系，就不可能产生债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者没有债权债务关系，则代行者即无代行的基础。

合同法解释第十三条规定“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应承担举证责任”。对此笔者现解为，所谓怠于行使其权利，是应行使并且能够行使而不行使其权利。不行使，即客观上不行使权利，其原因如何以及债务人主观上有无故意或过失，在所不问。但对于债务人不能行使的权利(例如破产人的财产权)，或债务人已行使权利，但行使方法不适当，或不适于代位行使的权利等，债权人也不得再行使代位权，否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。

代位权为保全债权而设立，故只能在有保全债权的必要时，才能行使。判断有无“必要”，应以债务人的财产是否不能或不足以清偿债务为标准。在传统民法中认为必要是指债权人的债权有不能依债的内容接受给付的危险，因而有代位权行使债务人的权利以图债权满足的现实必要。合同法第七十三条第一款的规定中，将其解释为“对债权人造成损害的”，至于何为对债权人造成损害的，则还应理解为债权人的债权有不能依债的内容接受给付的危险。保全的必要范围，应以给付为标的债权为准。如不作为的债权则不能保全，合同法设立代位权的目的就是保障债权的实现，如果债务人虽怠于行使自己对第三人的权利，但债务人的其他财产足以清偿债权人的债权，此时债权人就无必要代位行使债务人对第三人的权利，而只需向债务人请求履行即可，债务人不履行，债权人可请求人民法院强制执行。

债权人需在债权已届履行期时，才能行使代位权。对此，合同法虽未明确规定债务人需已陷于迟延，但从条文中可以推断出这一结论，对于尚未到履行期的债权因债权人有无不能实现债权危险尚难预料，故债权人若此时行使代位权，对债务人颇显不公平。反之，如果债务人已陷于迟延仍怠于行使其对第三人的权利，而其又无资力清偿自己负担的债务，债权人的债权不能实现的危险即已客观存在，此时就有发生保全债权的必要。但是，对于债权人专为保存债务人权利的行为，例如中断时效，申请登记等，不需要等到债权已届履行期就可以行使代位权。因为债权人行使这些权利的目的仅在于防止债务人权利变更或消灭，而非代位请求第三人向债务人履行义务，故不受此要件的限制。

首先，债务人须有权利存在，是债权人代位权行使的必要条件。如果债务人对于他人无权利存在，或其权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利。这种权利，明确规定为债权。根据合同法第七十三条的规定，这种债权必须是“到期债权”，未届履行期的权利，债务人尚不能请求第三人履行，债权人自无代位行使的可能。其次，债权人得以代位行使债务人的权利主要为财产权利，但也包括诉讼上的权利，比如代位提起诉讼，申请强制执行。此外，债权人还可以代位行使保存债务人权利的行为，比如中断权利的消灭时效，请求为权利登记等。再次，专属于债务人的权利，不能成为代位权行使的标的，如财产继承权。

只要具备以上条件，债权人就可以行使代位权，行使债权人的代位权，客体是债务人现有的到期债权，在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条和合同法第七十三条规定中，都对债务人的债权应是到期债权作了明文规定，我们在实际应用中不能对此作扩大解释，防止债权人代位权的滥用。

根据合同法第七十三条的规定，债权人行使代位权时，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。对此，应作如下理解：

代位权行使必须请求人民法院来行使。合同法第七十三条规定，债权人行使代位权时，应以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。即代位权的行使必须请求人民法院来行使，即只能通过诉讼程序行使。之所以要通过诉讼程序，一方面是因为只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益，能够在每个债权人之间进行平均分配;另一方面是因为，只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，也才能有效地防止债权人与其他来行使代位权的债权人，债务人与债务人的债务人之间因代位权行使而发生的纠纷。

债权人需以自己的名义行使代位权，所花费的必要费用由债务人负担。行使代位权的主体是债权人，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权。故各个债权人必须以自己的名义行使代位权，并且行使中，应尽善良管理人的注意，违反注意义务给债务人造成损失的，应当予以赔偿。债权人之所以行使代位权是由于债务人自己的过错而致，故债权人行使代位权的必要费用，不能由债权人负担，而应由债务人负担。否则将因行使代位权而减少债权人的利益，这与代位权权制度设立的目的是相违背的，故合同法七十三条对此明确规定，债权人行使代位权所花费的必要费用，由债务人负担。

对债务人的效力。代位权行使的效果直接归于债务人。债务人怠于受领时，债权人虽可代位受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。代位权的行使，应使债务人的权利处分权受到影响，债务人不得再为处分，也就是债务人不得再为妨害债权人代位行使的权利处分，即不得为抛弃、免除、让与或者其他足以使代位权行使失去效力的行为，否则，债权人还将主张撤销权，这对于社会经济极为不利：合同法解释中规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

对于第三人的效力。债务人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的法律地位及其利益均无影响。第三人无论向债权人或债务人履行义务，对其自身来讲都是要履行的，债权人对第三人行使代位权后，第三人取得的对于债务人的抗辩权，可以对抗债权人，如不可抗力，已过诉讼时效等。合同法解释第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”这是司法解释对此明确规定，因此，凡第三人的对抗债务人的一切抗辩，均可用以对抗债权人，抗辩权的行使以代位权行使通知债务人后开始。

对于债权人的效力。债权人行使代位权对债权人本身也有效力。债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围。一方面，债权人行使代位权取得财产所花费的必要费用，有权要求债务人返还。如果代位权由数个债权人分享或由数个债权人平均分配，则费用也应由数个债权人分担。另一方面，债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，虽然可以代位受领，但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵销自己与债务人的债务，而应将财产利益返还债务人。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，则需经债务人同意。合同法第七十三条中没有规定债权人能否就其行使代位权后，从第三人返还的财产中直接受偿。我们应理解该财产是债务人所有债权人的共同责任财产，因为代位权并不导致债权人对第三人享有直接债权。

最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”

此司法解释的基本含义，是为保全债权人即申请执行人的债权，而对债务人对第三人享有到期的债权，债权人可以代其位向人民法院申请由第三人向其履行债务。这是符合债权人代位权的基本法律特征的。其一，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，允许申请执行人以被执行人对第三人享有的到期债权清偿债务，这正是债权人的代债务人之位，行使债务人的权利。其二，债权人代位权要求债务人怠于行使其权利而害及债权人的债权。被执行人不能清偿债务，就已经害及了债权人的债权，而被执行人享有对第三人到期债权，又不行使，当然符合债权人代位权的特征。其三，本司法解释规定申请执行人只能向人民法院申请，由法院通知第三人向申请执行人履行债务，而不能由申请人径行请求，这是代位权管理权的表现。此外，本司法解释规定的情形，具备债务人享有权利，怠于行使，害及债权和履行迟延的债权人代位权的构成要件，符合债权人代位权的要求。该司法解释虽将债权人代位权的行使只限于民事诉讼法执行程序中适用，但对于创建中国债法的债的保全制度，其意义还是十分重要的，这一司法解释符合债权人代位权的基本原理，使我国通过司法解释建立完整的债的保全制度。

为了防止代位权的滥用，合同法解释第十二条明确规定了专属于债务自身的债权即扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬，退休金、养老金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求等权利，债权人不得代位行使。另一方面也是保护债务人的合法利益，另《中华人民共和国合伙企业法》第四十二条规定，合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利，这亦是对代位权的限制。

总之，我们只要认识、理解了债权人代位权的基本原理，才能在实践中更好的运用这一制度，更好的保护债权人的合法利益。

[1]《中华人民共和国合同法》

[2]《中华人民共和国合同法》

[3]《中华人民共和国合同法》 第七十三条

[4]《中华人民共和国合同法》

[5]《中华人民共和国合同法》

[6]《中华人民共和国合伙企业法》 第四十二条

[7]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》

[8]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》 第三百条

[9]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》 第七十三条