对医疗事故罪认定两个问题的探讨思维导图

医疗事故罪的主体是特殊主体，即医务人员。医务人员是指经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相应资格的各级、各类卫生技术人员。我国医务人员按其业务性质分为四类：(1)医疗防疫人员。包括从事中医、西医、卫生防疫、寄生虫、地方病防治、工业卫生、妇幼保健等医疗防疫工作的人员。(2)药剂人员。包括从事中药、西药配剂、发放等工作的各级工作人员。(3)护理人员。(4)其他技术人员。包括从事检验、理疗、病理、口腔技工、同位素、放射、营养、生物制品生产等各项医疗技术工作的人员。

上述各类卫生技术人员可以作为构成医疗事故罪的主体。详而言之，不仅公立医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所以及急救站等医疗机构的上述各类技术人员可构成本罪的主体，同样，只要拥有合法行医资格或执照个体开业的医务人员也可构成本罪的主体。

然而，目前司法实践难以认定的主要是各级各类医疗机构中的其他工作人员，如党政干部、后勤服务人员，这些人能否成为医疗事故罪的主体。卫生部曾在1988 年下发《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中明确指出：“因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员”，基于该说明，即便是2002年9月1日施行《医疗事故处理条例》以后，实践中对于医疗单位中因非医务人员的过失对患者造成严重后果的基本上都是作为医疗事故处理。因此，在法学界有人持“共同目标论”，即由于就各个医疗机构内部而言，所有工作人员是一个统一体，具有共同治病救人的目标，并相互配合支持不可或缺，故对医务人员作广义解释将医疗机构中的其他工作人员，如党政干部、后勤服务人员也包括其中。[1]从民事责任的承担上分析，在医患双方形成的民事法律关系中，医疗单位作为一方当事人，对所属工作人员在执行职务中所造成的不良后果应当承担赔偿责任，其赔偿的标准应当依据过失行为对受害人所造成的实际损害程度而定，至于损害后果是由医疗单位中的什么人具体造成的，或者说他究竟是否具备医务人员身份对于医疗单位的赔偿责任并没有任何实质影响。 [2]这种医疗意义上界定，完全符合民法法理要求。但是，在涉及追究刑事责任的情况下，将上述医疗机构中的其他工作人员解释为医务人员，则有违医疗事故罪的立法主旨。

学界通常认为，在现行刑法中对医疗事故罪的刑罚规定要轻于其他责任事故罪的规定，其原因主要在于诊疗护理工作对象是活的肌体，而且该工作是人道主义的救死扶伤行为。这种行为本身即带有一定的创伤性，各个病人及各种病症的特点各有不同，使医务活动具有难以预测的风险。[3]简而言之，诊疗护理工作具有特殊性，由此能享受这种所谓刑事立法上宽佑的主体理当是与诊疗护理工作的特殊性有密切关系的人员。在医疗机构中，虽然机构所有人员相互支持配合要实现相同的终极目标，即防病治病、救死扶伤，保障人民的生命安全和身体健康，但是，党政、财会、后勤等工作人员是通过管理、服务等行为，服务于医疗机构的医疗、教学、科研、疾病预防等活动。这些管理和服务职责与卫生技术人员直接负有保障病患生命安全和身体健康的诊疗护理义务明显不同。其工作的技术性、风险性更不能同日而语。如果这些人员因过失行为造成医疗事故，完全可能构成其他重于本罪的过失犯罪。所以，他们不应享受立法上的这种特殊对待。

学界还有人持“特殊义务论”，即医疗事故罪的主体，除卫生技术人员外，还应包括医疗机构中其他负有为保障公民的生命和健康权益而必须实施某种特定行为的义务的人员。[4]相近似的另一种观点是“环境职责论”，即医疗机构中的工作人员，哪些能够成为医疗事故罪的主体，哪些不能成为医疗事故罪的主体，并不取决于其日常工作的身份角色，而取决于在事发当时的特定环境下工作人员所承担的特定职责，也就是说，主体是否适格是由主体正在执行的职责决定的。[5]这两种观点的共同之处是使医疗事故罪的主体不确定化，尤其按照“环境职责论”的逻辑，根本勿需考虑人员是否具有与医疗相关的某种技术资格，只要是特定环境下，承担诊疗等职责或与之密切相关的职责，就能够成为医疗事故罪的主体。

这一方面同样存在上文谈到的无原则的使一些没有医疗技能，也根本无法实现治病救人职责的人员在过失严重损害病患权益后，享受不应有的特惠待遇。这是法律适用上的不公正。另一方面，根据目前的刑法通说，本罪是特殊主体，医务人员是本罪犯罪构成要件的身份，即所谓决定刑事责任存在的身份，又称定罪身份。[6]因此，其范围应该是特定的，而上述两种观点使犯罪主体不特定化，这与本罪的立法意图是不协调的。此外，这两种观点关于“特殊义务”和“环境职责”的条件限制既然适用于任何医疗机构人员，那么可视同为将法条中“医务人员”置换为“医疗机构的工作人员”。不容讳言，这种解释并未遵循罪刑法定原则，无视法律用语一般内涵，而进行无理的扩张，这很容易使司法机关在操作时没有统一标准，造成适用法律的混乱。

笔者比较赞同学界关于医疗事故罪的主体应严格限定于医务人员，而不包括并不直接从事诊疗护理工作的非医务人员的观点。[7]尽管某些由医疗单位的非医务人员所引起的事故也可称为医疗事故，并由医疗单位对外承担民事赔偿责任。但是，在涉及刑事责任的追究时，则对非医务人员可视行为人的具体身份分别定罪。如后勤各工种擅自脱岗造成突然的停电停水等事故严重影响手术，以至延误病人治疗造成严重后果的情况，由于这些人员的非诊疗护理行为造成的责任事故，同其他类型的责任事故并没有根本性的区别，故应定为重大责任事故罪。至于对医疗单位的行政管理人员因失职造成事故的如何定性处理，则是一个颇值得研究的问题。因为现行刑法已将玩忽职守罪的主体由原来的国家工作人员修改为国家机关工作人员，而医院不是国家机关，故不能再以玩忽职守罪定罪处罚。

据此，有学者指出刑法关于玩忽职守罪主体范围的界定是存在缺陷的，并建议在通过修改法律的方式解决上述问题之前，可由最高司法机关作出相应的司法解释，以规范象医院这样的事业单位中的行政管理人员的渎职责任问题。[8]但是，在尚无相关司法解释的情况下，透过管理人员行为的渎职性质，直接着眼于过失造成他人人身伤亡的后果进行构成要件分析，笔者更倾向于认为对这种医疗单位行政管理人员瞎指挥、乱干预医疗行为造成就诊人死亡或者重伤的，可以分别定过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。需要说明的是对于那些既属党政管理人员又属卫生技术人员，即所谓“双肩挑”干部，例如，医院业务副院长在履行与诊疗护理工作有直接关系的职责中，因失职导致严重结果的，则可以成为医疗事故罪的主体。

现行立法及司法解释对此问题未予以明确阐述，笔者认为，在医疗事故鉴定结论已确认医疗行为构成医疗事故的基础上，认定“严重损害就诊人身体健康”的问题，应适用“刑法标准”，即最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部于1990年3月29日联合发布的《人体重伤鉴定标准(试行)》。[9]至于部分学者所主张的“医学标准”，即按照国务院2002年2月20日通过的《医疗事故处理条例》、2002年7月19日经卫生部部务会讨论通过的《医疗事故分级标准(试行)》中医疗事故等级的规定，人为划定哪些等级属于“严重损害就诊人身体健康”的方法，[10]则不宜采用。

主要理由如下：1、对于过失行为造成人身伤害的，我国刑法在传统上是以损害结果是否达到重伤作为罪与非罪的界限的，例如失火罪、过失爆炸罪、交通肇事罪等。医疗事故罪是过失犯罪，也应当尊重这个传统。而“医学标准”所承认的医疗事故，很多并没有达到重伤标准。2、由于“医学标准”只是认定医疗事故的标准，如果要适用它们来认定医疗事故罪，必定要对其加以限制，否则就混淆了刑事法律与民事法律调整的范围，不符合刑法的谦抑原则。在无立法和司法解释的情况下，不同学者有各自不同的“医学标准”，这不仅会使理论界对这个问题继续争论不休，而且必将导致司法实践的不统一。相反，《人体重伤鉴定标准(试行)》是确定的，也是实践中很成熟、运用得心应手的标准，适用“刑法标准”不至于出现司法不统一的问题。3、采用《人体重伤鉴定标准(试行)》来认定“严重损害就诊人身体健康”，能够保持认定犯罪的协调统一，尤其是刑法第336条也使用了“严重损害就诊人身体健康”同样的术语，而其判断标准就是《人体重伤鉴定标准(试行)》。4、司法机关不应该受行政机关的约束而适用行政机关制定的标准。国务院及卫生部制定的标准只应当对行政系统、卫生系统有约束力，只是认定作为是否属于医疗事故的依据。虽然，笔者认同司法实践的习惯做法，即由检察机关提起公诉的此类案件通常应当经鉴定为医疗事故，同时必须看到，即便医疗事故鉴定会为法官考量个案医疗损害的社会危害性提供重要医疗专业性评价，但是它作为诉讼证据有待法官对其客观性、合法性和关联性予以审查，而且一个行为是否构成犯罪，只能由司法机关根据其所承认的定罪标准来认定，否则就违背了行政与司法分离的宪政原则。5、国外对医疗事故犯罪危害结果的认定，普遍都是采“刑法标准”。例如日本、法国、意大利，包括我国台湾地区等，因为它们都是采用“业务过失致人死亡、伤害”的立法模式规定医疗事故犯罪的，其犯罪结果自然与普通过失犯罪使用相同的标准，而且只要是造成轻伤就可能构成(业务)过失伤害罪。考虑到我国刑法规定的其他过失犯罪对犯罪结果的要求较高这个事实，则不宜将轻伤划入医疗事故罪的成立范围。[11]

此外，有学者提出将“严重损害就诊人身体健康”的判断标准与《人体重伤鉴定标准(试行)》和医疗过错参与度结合起来，即在符合《人体重伤鉴定标准(试行)》，且医疗过错参与度达到75%的，应该视为构成医疗事故罪的鉴定标准，并立案侦查。[12]这种观点所谈到的医疗过错参与度(又称为损伤参与度)是指在不法行为造成的损伤与受害人自身疾病共同存在的情况下，出现暂时性或者永久性机体结构破坏或者功能障碍、死亡等后果的人身损伤事件中，与人身损伤事件相关的损伤或者损伤所导致的并发症、继发症在现存后果中的介入程度，即原因力的大小。医疗过错参与度来源于最早由日本著名法医学家渡边富雄提出的事故参与度概念。[13]笔者认为，确切地说，事故参与度或者医疗过错参与度的提出和引入，都是为了更好地判断过失行为同不良后果之间的因果关系，它与对产生后果危害程度的具体衡量不应相互混淆。

在“严重损害就诊人身体健康”的界定上还有一个问题有必要作以探讨，即“是否包括就诊人的精神健康的损害在内”。针对该问题，有学者认为，根据世界卫生组织对健康所下的定义，“健康不限于生物学意义而是包括心理健康、精神健康在内。”因此，刑法第 335条所指的严重损害就诊人身体健康应理解为不仅包括对生理健康权的损害还包括精神损害。[14]笔者对此却不能认同。首先，从语义上讲，现代汉语中 “身体健康”是指人体生理机能正常，没有缺陷和疾病。[15]如上所述健康既包括生理健康又包括精神健康，但是“身体”正是指一个人或者动物生理组织的整体，换而言之，如不加以特殊说明，在习惯上“身体健康”就仅限指生理组织的健康，是精神健康的对称。刑法第335条中的用语没有做以例外解释的理由。

其次，医学科学证实精神健康对于个人的生命质量是非常重要的，但是在现行刑法中涉及人体损害的法律条文，特别是在定罪上有结果要求的皆以造成生理损害或剥夺生命为内容，可见，现行刑法更关注于身体生理机能完整的保护。再次，在司法实践，对“严重损害就诊人身体健康”的认定，主要参照“刑法标准”，即由最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部于1990年3月29日联合发布的《人体重伤鉴定标准(试行)》。然而，此标准是针对人体生理损伤而定，并无所谓精神损害的标准。同时，按照国务院2002年2月20日通过的《医疗事故处理条例》、2002年7月19日经卫生部部务会讨论通过的《医疗事故分级标准(试行)》中医疗事故等级的规定，精神损害也没能列入等级评定的范围。由此可见，对刑法第335条中的“严重损害就诊人身体健康”理解是不能超越人体生理健康之范围的。由于“严重损害就诊人身体健康”的界定涉及罪与非罪的界限，现行刑法的规定却过于笼统，为纠正歧见，指明法律适用的正确方向，笔者认为应由最高司法机关在审慎研究的基础上，作出切实可行的司法解释，以保障定罪的准确性和司法的统一性。