医疗损害赔偿双轨制思维导图

医疗行为侵权属于一般侵权行为，但举证责任上实行过错推定。即使患者选择医疗服务合同作为诉因，也应以“过失”作为医疗机构是否承担违约责任的判断标准。医疗行为没有过失就应免责，而不能以公平责任要求医疗机构分担民事责任。具体而言，有以下几点需要把握。

一是把握医疗过失的内涵。民法对过失的构成采客观标准，以注意义务作为过失的内涵所在。医疗行为的注意义务，来源于法律规定、行业规范与惯例的要求、医患双方的约定等。学者刘心稳总结，医疗机构及其医务人员的注意义务是医疗事故预见义务、防范义务、避免义务和损害减轻义务的组合，是法定义务、约定义务、职业义务的组合。

二是把握医疗过失的判断标准。通说认为，医疗过失的判断标准分为具体标准和抽象标准。法律法规和规章，以及诊疗护理规范、常规规定的医师注意义务是判断医疗过失的具体标准。医疗过失抽象标准即医疗水准，指经验水准或技术水准，是医疗界普遍实施的技术。在判断是否存在医疗过失及过失大小时，首先要以具体标准为依据，同时结合现行医疗水平、医疗机构的等级、医务人员是否尽到与其同等专业和级别的医务人员在同种情形下的注意义务、医疗行为是否存在时间和事项上的紧急因素等因素，综合判断。一般说来，经济、文化越发达的地区、等级越高的医疗机构、专业划分越细的专科医院，应承担越高的注意义务。

三是把握知情权保护的限度。尽管执业医师法和《条例》等都规定了患者的知情权，但对于告知内容、告知时机、告知方式、告知程度等仍较难以掌握。实践中，既有医方不履行或不充分告知义务，剥夺患者知情权或影响患者知情权正确行使的情形，也有履行告知义务不适当造成患者不利后果的情形。司法就是要在这两端之间寻求一个平衡点。笔者认为，对是否履行或适当履行告知义务的判断，因案而异，不可一概而论。但指导思想应当明确：患者的知情权绝不同于消费者的知情权，正如英国学者米尔恩在《人的权利与人的多样性》中指出的，“一个病人有权知道，在医生看来，他的病已入膏肓。但是，他并非必须行使这一权利，坚持知道最坏的情况。他的医生有义务不欺骗他，但这并不意味着他必须向病人透露其或许不想知道的可怕消息。在履行这一义务时，应该铭记礼貌和行善原则的要求”。在对患者知情权保护的尺度上，应将实际损害后果和直接因果关系作为赔偿的基础，对医疗机构的要求宜宽不宜严。

民事证据规定要求医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。由于这种举证责任的承担及法院对相关证据的审查，常常需要通过鉴定才能完成，鉴定就成了医疗损害赔偿案件中的核心环节。当前的医疗事故鉴定还存在较多的问题，法官最为“头痛”的是，许多鉴定结论一方面认定不构成医疗事故，同时又承认医疗行为“虽无过错但存在不足”或医疗行为与损害后果之间“有一定的间接因果关系”等。笔者认为，明确以下几点，有助于解决部分问题。

一是明确申请医疗事故鉴定是医疗机构应承担的举证责任。在不通过鉴定就无法满足举证要求的情况下，医疗事故鉴定是医疗机构承担证明责任的法定方式。对于医疗机构而言，即使医疗纠纷在诉讼前未经鉴定，或由于现行鉴定体制不接受一方当事人的单独申请，但在诉讼中只要其提出申请，医学会将根据法院的委托进行鉴定。从某种意义上说，医疗机构的举证责任已由法院从程序上、医学会从实体上帮助其完成。故诉讼中申请医疗事故鉴定及首次鉴定费用预交义务，应由医疗机构承担。

三是明确法官不可过分依赖鉴定。无论是医疗事故鉴定还是医疗过错鉴定，鉴定结论都只是证据，都应经过质证、认证方能作为定案证据。要有效审查鉴定结论，除了法官要具备一定的医学专业知识，还可从审判机制上探索把“医”和“法”有机结合起来，如由具有法官资格的法医参与合议庭，或由主审法官旁听医学会鉴定过程等。此外，对鉴定程序的启动，法官也应有独立的见解，这里法官对经验法则的掌握起着重要作用。

总之，在以上这些复杂问题的背后，隐藏着民事法律普遍性和医疗服务特殊性、保护患者合法权益与促进医学科学进步等诸多矛盾。要妥善处理和解决这些矛盾，需要我们从审判观念上正确认识医和法的关系，从审判制度上强化调解作用，从审判功能上加强司法建议工作。法院要通过审理医疗损害赔偿案件，达到保障患者民事权利、维护医患关系和谐、促进医学科学进步的目的。