专家证人的角色思维导图

司法制度的等级结构以及包含在遵循前例原则中的对稳定性的追求也许会在各种意义上促进“正义”：它使司法决定更可为普通大众所接受，它减少了不确定性，但它阻却了对真理的探索。于是，当证据、事实、科学意义上真理、及法律意义上的证实这些对于公正性和正当性至关重要的要素不断受到挑战而变得模棱两可时，当价值多元和社会需求的多样性和客观真理的不确定性致使判决产生的过程成为判决结果正当性资源时，专家证言便有了独特的价值，它使裁判建立在科学权威基础之上从而至少获得感觉上的正当性。

专家证人的这种角色随着科学技术发展的不同阶段而发生嬗变。在西方奴隶制度社会和欧洲封建社会，科学不发达，证明手段落后，法官在案情真伪不明时通过人们最信服的神灵来判断真相，实行神示证据制度，即由神意（或上帝之意）判断案情，神誓、水审、火审、决斗、卜卦、抽签等等，使审判获得合法性。现代科技发展了收集和审查证据的技术和方法，如形貌显示与放大技术，组成与结构分析技术，法医生物学技术，激光技术，计算机技术，等等；在证据种类方面，视听资料，即录音、录像及计算机存储的资料都被用来作为证明案件的真实情况的证据。随着科学技术的发展，鉴定所涉及的科学已由原有的法医学扩展到其他科学，如心理学、考古学、建筑学、化学、毒物学、遗传学、社会学等等，仅化学就涉及到工程化学、生物化学、物理化学等分支学科。与此相适应，鉴定采用的手段、方法也越来越多，越来越先进，鉴定结果也越来越准确。如显微分析法、DNA检验法、智商测定法，指纹鉴定可以彩激光、染色剂、激发能量和化学等方法。鉴定手段、方法的日益科学，降低了审判人员审查判断的难度，如毒品含量、纯度的鉴定，可采用显色检验法、色谱法、分光光度法、显微结晶实验以及免疫分析技术，其中有的方法是凭借精密仪器进行的。这些发展使得鉴定结论等专家证言在现今查明案情中的意义越来越大。[2]于是，曾经在某个时期，人们欣喜地看到，在大量案件中，科学家甚至成为实际的审判者，审判人员直接运用结论意见的数据就可以了。

然而，道高一尺，魔高一丈。现代科技的发展在增加证明手段的同时也增添了更多新型的证明对象，诸如智能型侵权和犯罪剧增（如计算机侵权和犯罪、利用高科技手段交通、通讯及物理、化学、生物学及生态学原理作案）、因发展和利用高科技引起的侵权纠纷（如环境污染纠纷、高速运行的飞行器和运输工具造成的侵权、医疗事故纠纷、专利侵权纠纷）、利用和发展高科技的合同纠纷（如遥测技术，即计算机和远距离电信的配合实施远距离的民事行为，签订合同具有即时消灭性，由计算机所记载的交易过程和结果不断发生变化，难以保全证据）……法官在运用先进科学技术手段、分析方法的鉴定结论时，不仅仅要审查鉴定经过、鉴定所凭借的仪器、分析方法，确定所得出的数据、鉴定对象的提取与保管是否及时，固定的方法是否安全可靠等，[3]而且常常要在鉴定结论受到挑战时或在不同的鉴定结论之间进行甄别和选择，换言之，法官对于专家证词不仅要进行程序性审查，而且要进行实质性审查。[4]更为重要的是，二十世纪以来，科学失去了对其客观性的确定感，而裂变为无以数计的次原则和次专家。没有人还能够轻易地说有关科学界是什么，更没有人能够说科学界是否已经“普遍认可”了某项技术或方法。这种发展使法官在面对眼前的证据并在相互对立的观点之间作出判断并说明其判断的理由的任务变得复杂起来。现代科学在证明“真理”和正义方面的价值却受到科学自身合法化的困扰，科学“真理”的多元化使科学权威自身受到挑战，以科学真理面目出现的专家意见在法律权威面前丧失了“权威”地位，于是，专家证言与其他任何证据一样，都要受到法官自由心证的审查，并由此带来司法制度的一系列深刻变革。

这一变化在更深层意义上改变了法官与当事人之间的职能分工，引起诉讼模式和一系列程序制度的悄然变革。一方面，英美法官的消极性受到一定程度的威胁，他们比以前更加积极地参与审查事实和证据，而不再那么信奉波普尔的市场竞争理论，完全等待事实在律师们的相互对抗中“现身”。虽然与职权主义模式下的法官相比，制定法赋予美国法官的传唤证人的权力形同虚设，[6]但这项法官职权的意义在于它的存在本身对于律师聘请专家证人的潜在威慑力，美国的完全“当事人主义”受到法官职权的控制。[7]另一方面，以法官职权调查为特色的大陆法法官面对无法大量难以确定真伪的案情事实和来自当事人方面的质疑，不再那么肯定地依赖于从前那些由他们传唤来充当他们技术顾问的专家证人，聪明的法官渐渐地将证明风险转移给当事人和他们的律师，由当事人双方对专家证人的证词进行论证和辩论。法律共同体的成员们开始意识到，认为法院是在寻求真相而且求真是一个不现实的假设，调查事实者对事实精确性以外的其他价值的关切这一点是与司法规则制定者对规则真实性价值以外的其他价值的关切并行的。求真的目的与其它目的-诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范-相竞争。因而，程序制度只能在精确和成本之间追求最大的交换值。于是职权主义模式也在向当事人主义方向迈进。

专家证人在中国司法中的角色相当于法官的科学顾问，从目前的情况来看，专家意见差不多比法官对案件的判断还要权威。二审法官推翻一审法官的判决、再审法官推翻原审法官的判决、再审案件的再审法官推翻再审法官的判决……常常都依赖于专家证人对事实问题的结论。不同审级的法官之间在事实问题和法律问题上没有明确的职能分工，再审程序自然更要对原审案件进行全面审查处理，因此，不同的法官便可以就邻居房屋是否过于临近原告房屋这样的问题一次又一次地聘请各自认同的专家证人发表意见，并各自依据这些鉴定结论做出推翻先前判决的重新判决。科学在证明判决权威性和正当性方面的工具性价值在没有程序控制的司法体制下得到了淋漓尽致的张扬，司法的终局性和权威性却在这种掩耳盗铃的“科学证明”中荡然无存――人们无法想象，依据相互不承认同行权威的专家证人的结论作出的判决可以获得司法权威！于是，诉讼程序成为法外资源和权力较量的场所，案件一审、二审、发回重审、再次二审、以及再审、再审、再再审的翻云覆雨中寻求着政治、私利和舆论上的价值。面对以司法资源的巨大投入为代价，以牺牲司法的终局性、正当性和权威性为结局的现实，我们应当反思一下：是否应当对专家证人在司法中角色准确定位、是否应当确立法官在事实判断方面自由心证原则、是否应当对初审法官和上诉法官在事实问题和法律问题上的职能进行合理分配。

「注释」

[1] 波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1995年版，第101页。

[2] 参见江伟主编：《证据法学》，法律出版社，1999年版，第10页。

[3] 何家弘，《证据法学》，1997年版，第438页。

[4] 何家弘，上引，第439页。

[5] Reforming the Civil Justice System， edited by Larry Kramer. New York University Press， 1996. Page212-234.

[6] 参见（美）约翰。莱兹：《为什么美国无法接受德国民事程序中的优点》，傅郁林译，载于陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第3卷，法律出版社。

[7] 参见沈达明：《英美证据法》，中信出版社，第96页。