国外医疗诉讼举证责任分配思维导图

“事实本身说明过失”主要是指过失的认定必须要有合理的证据。如果事实显示的损害行为，是在被告或其受雇人的管理之下，按一般人的理解，严加管理或给以适当注意的话，损害不会发生，那么这时被告如果不能提出说明，法院就可认为损害是因被告的过失所致。

目前，美国大部分州都将此原则用于医疗损害赔偿诉讼中，以减轻原告的举证负担。其目的一是要避免“沉默共谋”现象产生。“沉默共谋”是在医疗诉讼中，其他医师通常不愿意担任原患方的专家证人，作出对医方不利的证言，使原告因无法证明医师具有过失而败诉。“事实本身说明过失”原则不再需要专家证人的证言；二是患者在治疗中，很多时候因使用麻醉剂而进入无意识状态，无法知道医师所做的一切，不能指出医师的过失所在；三是医师比患者更接近证据。医疗行为是由医师控制的，能够证明诊疗行为的病历记录、医疗器材及药物等都在医师的手中，患者一般无法接近，很难在医疗损害发生后立即保全证据。德国和日本借鉴了英、美法律的这种原则，还创造出“表见证明”理论和“大概推定”原则，并将其运用于医疗诉讼。

其次是妨碍证明理论。

这一理论的核心是防止被告妨碍原告进行证明。因为在“谁主张，谁举证”的一般原则中，医方一般都不负举证责任。如果医方违反有关义务，使负有举证责任的原告无法提出证据时，法院就可减轻原告对于诊疗行为归责事由的证明责任，由法官根据医方违反义务的程度，依自由心证加以裁量。该理论是德国在判决案例实践中创造的。

“妨碍证明”理论主要适用于因医师违反其诊疗义务以外的附随义务，如在规定期限以前废弃诊疗记录，使患者证明困难的情况。某患者在腹部手术九天后死亡，家人怀疑死于肾炎及肺栓塞，由于误诊误治造成，便对手术医师提起诉讼，但死者的病历已被废弃，其他诊疗记录上也欠缺明确的资料，尸体又未保存。联邦最高普通法院认为，医师应有制作“适当诊疗记录”的义务，“由于医师妨碍了事实的证明，将证明诊疗行为有缺失的责任完全推给了患方。这种情况对患方而言已属无理要求，应在限度内减轻患方的举证责任”。

再者是重大诊疗过失的举证责任转换。

依“谁主张，谁举证”的举证责任分配原理，承担举证责任的原告不能举证，法院应判决原告败诉。但如原告举证成功，除非对方能就相反的事实举证，否则法院应判决原告胜诉。在举证责任转换的设计下，作为被告的医方必须承担举证责任，就因果关系不存在的事实举证，而请求损害赔偿的原告，则不必就该相反的事实进行证明。

在医疗损害赔偿诉讼中，转换举证责任须有两个要件：（1）必须有重大诊疗过失存在。（2）诊疗过失必须具有足以引起伤害的性质，而诊疗过失是否引起实际伤害，法官要依据医学知识及经验加以判断。

联邦德国最高普通法院曾判决这样一起案件：患者在接受腰椎骨注射两周后死亡。原因是细菌感染引起组织中毒？这种感染是因医师的注射引起？经调查，法官获知一个细节，在病人就诊的前一天晚上，这位医师已将注射液装进注射器内，准备第二天给病人注射。法院据此断定医师的治疗有重大失误，该失误是造成细菌感染及病人死亡的原因。所以，医师必须就其无过失及治疗失误与死亡间无因果关系进行举证。