医疗诉讼现状：法院和鉴定人分不清鉴定范围思维导图

律师代理原告反复说明原告诉请解决的是医疗违法责任问题，不是一般医学意义的医疗过错问题。《侵权责任法》第五十八条第（一）项明确规定：“患者有损害，因违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的，推定医疗机构有过错”。这个违法过错不能够直接由鉴定机构鉴定，因为任何鉴定机构都不是法律裁量机关，都不能取代人民法院的司法职责。既然法律已经明确规定违法违规致患者损害，直接“推定医疗机构有过错”，如果仍然把医疗违法性的认定直接交给鉴定机构鉴定，还要求鉴定单方违法行为与损害后果之间的因果关系，意味着司法程序极大可能给单方违法行为减免责任，就违反了《侵权责任法》的该项明文规定。原告之所以申请司法鉴定，是因为考虑到法官在判断医疗违法的过程中，可能涉及法官因“不懂医”，不具有医疗常规知识，而不能直接判断患者病情是否需要某种医疗行为的环节问题。而这个环节问题通过有能力从事自然科学知识和方法、手段鉴别的鉴定机构鉴定之后，法官就可以且应当按照《侵权责任法》的规定判断原告所诉的医疗违法能否成立。一旦判定医疗违法成立，依法就应当直接判定医疗机构承担赔偿责任。《侵权责任法》没有通过规定医疗机构依“过错程度”，承担“相应”责任的方式，给医疗机构减免违法责任的权利。所以，在此基础上再给单方违法行为通过鉴定因果关系的方式减责或免责，就完全失去了法律的严肃性，出现了司法失职。

法官“释明”：“以往我们法院委托的医疗过错鉴定都包括有无医疗过错、如有医疗过错，过错与损害后果之间的因果关系、医疗机构应承担责任的大小三个方面”。

律师代理原告进一步明确诉请：原告所诉请法院解决的是医疗违法责任问题，不是一般医学意义的医疗过错责任问题。法律意义的因果关系远远不是医学意义上的因果关系：法律意义的因果关系考量医疗行为的违法性，以保护就医者对涉及自己生命健康安全与风险的知情权与选择权为首先任务；一般医学意义的因果关系只考虑病情本身的复杂凶险程度与医疗机构及其医务人员的判断、介入治疗时机之间的关系，以此实现医学的发展问题，并不把就医者本身的法定知情权与选择权等权利放在首先考量的地位。所以，要求主要从事自然科学知识和方法、手段鉴定的机构来鉴定法律上的因果关系，超出了鉴定机构的资格、权限和能力。

法官提出，按照《侵权责任法》，原告（患方）对医疗过错承担举证责任，如果原告不申请因果关系和责任大小的鉴定，可能导致原告举证不能的后果。

律师代理原告方最后表明，原告的鉴定申请与原告关于追究医疗违法民事责任的诉请必须保持一致，原告不申请并非法律裁量机关的机构来鉴定单方违法责任以外的“因果关系”、“责任大小”。如果法院认为需要做该两项鉴定，原告不反对。

在医疗诉讼中，用医学意义的因果关系“鉴定”来替代法律程序对违法性的认定，来给单方违法的医疗机构免责和减责，带有普遍性。

法官和鉴定人混淆鉴定机构的法定鉴定权限

在乐山市市中区人民法院，法官问原告为什么说司法鉴定机构主要从事自然科学鉴定。

律师说：“①《民事诉讼法》第七十二条规定‘人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定’。这个‘专门性问题’绝不是法律判断方面的专门性问题；②《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定‘司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动’。这里的‘运用科学技术’、‘专门知识’、‘专门性问题’都主要是医学、法医学等自然科学的，少量涉及行为习惯（如书写习惯）等知识。绝不是法律裁量方面；③《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第（三）项规定‘审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有鉴定的依据及使用的科学技术手段’。这里的‘科学技术手段’只能是自然科学的技术手段，只能是法官及法院不掌握的案情环节所涉自然科学技术手段，绝不是从属于社会科学的法学上的‘手段’。这是鉴定书的必备要件。”

不仅法官认为鉴定人可以鉴定违法责任，可以解决法律裁量和法律适用问题，而且鉴定机构和鉴定人也认为自己有此权限。鉴定机构和鉴定人经常讲：“法院委托我们鉴定因果关系和过错责任参与度，所以我们就有此法律权限”。

超越法定鉴定权限和法官审判职责权限的法律判断行为是陪审团行为

律师在一篇文章中曾把不署名担责的“医疗事故技术鉴定”称为我国医疗司法的秘密陪审团。指出他们把鉴定机构的鉴定权力和权限，无限扩大到超越法律、超越法官的审判权的程度，只给法官留下照抄鉴定书成判决书，以及据此计算赔偿数额的工作。

在美国等西方国家，陪审团在刑事案件中有高于法官的定罪权；法官没有定罪权，只能在陪审团定罪后裁量具体的刑罚。

在北京和重庆的鉴定机构，律师都被鉴定人问道：“我们只根据法院委托的事项范围开展鉴定。为什么说我们没有鉴定法律上医疗过错的权力？”

[1]《中华人民共和国侵权责任法》 第五十八条

[2]《中华人民共和国民事诉讼法》 第七十二条

[3]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十九条

[4]《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》 第一条