关于我国医疗事故司法鉴定权的现状思维导图

（一）医疗事故司法鉴定权的法律规定不统一

学术界有一种观点倾向于在医疗鉴定机构的设置上，建立三级鉴定机构，按县、市、省三级鉴定（或区、市两级）程序进行，省（市）级鉴定为最终鉴定，如仍不认同，可进入司法程序解决。⑧ 笔者认为这种方案固然可取，但还未从根本上解决我国司法鉴定权混乱的问题。可以看出，改革后的医疗事故鉴定机构并没有统一司法鉴定权，而现有的医疗事故鉴定委员会又难以确保医疗事故鉴定的公正性和法律效力。因此，为了保证鉴定结论的科学、客观、公正，保证鉴定的严肃性和权威性，应建立一个专门的医疗鉴定机构。这一专门机构可将原来的“医疗事故技术鉴定委员会”改名为“医疗纠纷鉴定委员会”。变“事故”为“纠纷”，是因为“事故”二字明显限制了鉴定的范围，使一些尚未构成事故，但已给患者带来了某些损害的医疗差错事件得不到应有的认定和处理。而“技术”二字，也明显存在鉴定范围过窄的问题，很容易使人产生错觉：即只鉴定医疗技术事故，不鉴定医疗责任事故，由此可能使本应追究行政责任或刑事责任的，却逃脱了制裁。从医疗纠纷鉴定委员会的性质来看，应脱离卫生行政部门而从属于司法系统，其鉴定结论对法院负责，法院根据鉴定意见提出最终裁决。这样，既可以提高鉴定委员会的法律地位，增强鉴定委员会的法律效力，也更加符合法制的要求，对处理医疗纠纷将十分有利。鉴于我国幅员辽阔，这一专门机构可以实行二级制：一级医疗纠纷鉴定委员会隶属于高级人民法院，二级医疗纠纷鉴定委员会隶属于地区及地级市的中级人民法院。各省的一级医疗纠纷鉴定委员会负责鉴定本省发生的医疗纠纷。对二级鉴定委员会的鉴定结论不服的，方可申请一级鉴定。同时，一级鉴定委员会应定期对各级鉴定委员会的工作进行检查、指导，并复合已经定性的医疗纠纷，以确保鉴定结论的科学性、客观性和准确性。⑨

短期内可以考虑，将先行卫生部门主持的医疗事故鉴定工作改由司法机关来主持，以改变医疗问题仍由医务人员“独家”进行的现状，解除患方的不信任因素。从目前法医鉴定医疗纠纷深受广大群众欢迎以及这种方式常被法院采纳或认可的事实来看，由司法机关主持医疗纠纷的鉴定工作，将会受到更好的社会效果。因为司法机关与医院及患者均无关联，这种超脱的第三方地位，决定了他能站在公正的立场上，对受理的医疗纠纷案件做出公正合理的鉴定。在鉴定工作中，其鉴定人员可以由当地的公、检、法、司、卫生行政部门及有关专家共同组成，要求他们不仅要熟悉有关医疗业务，同时必须具备一定的法律知识。要改变以往的以鉴定委员会名义出具鉴定结论的集体鉴定制，实行个人鉴定负责制度，要强调鉴定人的法律责任与义务，强调监督机制，使鉴定人能自觉抵制不正之风的干扰。这样，不仅有利于鉴定人独立判断和意思表达，使鉴定结论不会因受某些部门的影响而失真，而且在很大程度上会缓解卫生行政部门及司法机关处理医疗纠纷的难度和负担。

就我国当前的情况看，由于司法鉴定涉及刑事、民事、行政三大诉讼法的所有程序，涉及国家司法制度的许多方面，因此制定统一的司法鉴定法的时机还不成熟。因此我们目前应着眼于现实的基础上，提高《医疗事故处理办法》的法律层次。因为该办法既非全国人大及其常委会行使立法权制定的法律，也非由全国人大及其常委会作出决定、授权国务院指定的行政法规，而是由国务院卫生行政部门-卫生部负责起草，报国务院批准，颁布的行政法规。既然属于行政法规，就应遵循两项原则：第一，行政法规中对于相关问题所作的规定 ，不得与已有的法律规范、法律原则想违背；第二，行政法规属于国家最高行政管理机关-国务院行使行政管理权的一个重要途径。因此，行政法规主要因着眼于行政管理权的实现，以调整行政法律关系为使命。以这两个原则为认识前提，我们可以得出一个基本结论：除非是全国人大及其常委会作处决定，授权国务院 根据实际需要，对有关民事法律关系制定行政法规的情形，行政法规不应对当事人之间的民事法律关系直接作出安排。而对这种法理上的问题，有的学者认为：行政法规对于当事人之间民事法律关系的影响，只能通过民事立法上的“引致规范”来发挥作用。⑩现有一些行政法规，如果包含有直接对当事人之间的民事法律关系作出安排的条款，因区分情况来处理：如属于违反现行法律中所确定的法律规范、法律原则的，则违背了公法原则，不生效力；如属于符合现行法律中所确立的法律规范、法律原则，但不属于全国人大及其常委会作出决定、授权国务院制定的行政法规，可以视为具有类似于“格式条款” 的效力，而《办法》则属于后者。应改《办法》行政法规为法律，由国务院报请全国人大常委会审议并批准。这样才能解决其法律地位较低，法律效率不高的棘手问题

依照对于《办法》的定位，我们不难得出结论，医疗事故鉴定的直接意义，是服务于对行政法律关系进行调整的需要。也就是说，医疗事故鉴定是卫生行政部门决定是否追究有关医务人员及其他人员行政责任的判断依据。目前，不少当事人在打医疗官司的时候，也不再以发生医疗事故为由起诉索赔，而是以普通民事关系中的损害赔偿为诉讼理由。因为按规定，医院给患者再医疗时造成的损害，自由过错达到一定程度时才被认为是医疗事故。这样，如果当事人以医疗事故为由索赔，可能会因为不是事故而不能获得索赔，但是，从法律的角度讲，如果医生的行为对患者的伤害有过错，就应承担责任。因此，只有构成了医疗事故，医院才对患者承担损害赔偿责任的说法是站不住脚的。这首先是因为，行政责任与民事责任的追究理念和责任构成要件截然不同。虽然没有构成医疗事故，不能追究有关人员的行政责任，但给患者造成了伤害，符合民事责任构成要件的，医院仍应承担损害赔偿责任；其次，只有构成了医疗事故，医院才对患者承担损害赔偿责任的说法，还包含着一个极不妥当的作法：并非是由经全国人大及其常委会作出决定、授权国务院制定的行政法规直接对当事人之间的民事法律关系作出了安排，并在实际上确定了法院的受案范围。这种办法严重地违反了法律的精神。

鉴定人作为鉴定的主体，其是否具有合法的鉴定人资格，直接影响到鉴定结论的证据效力。医疗事故的鉴定是一项极其严肃的、且专业性、技术性很强的特殊工作，鉴定人素质的优劣，对鉴定结论的影响极大。因此，鉴定人必须是由德才兼备，且有较高的政治素质和业务素质的人员担任。长期以来，我国的医疗事故多由医疗事故鉴定委员会进行鉴定，而鉴定委员会的体制设置上又存在较多的问题和漏洞，这也导致了有的鉴定人资格不符合法律规定。为了保证医疗事故鉴定的科学可靠性，有必要对鉴定人的资格进行审查认定。根据我国《刑事诉讼法》第119条和《民事诉讼法》第73条的规定，结合《办法》的规定，医疗事故鉴定人应具备的条件是：首先，鉴定人必须具有解决专业问题所具备的专业知识。《刑事诉讼法》第119条、《民事诉讼法》第72条以及《行政诉讼法》第35 条都明确规定，鉴定人是否具备解决专门问题的知识和技能，是鉴定人能否作出正确的鉴定结论的先决条件，也是我们认定鉴定人有无鉴定资格的重要依据。其次，鉴定人必须受司法机关的指派或聘请，这是鉴定人取得鉴定资格的法律依据。第三，鉴定人必须是与案件无利害关系，能客观、公正地进行鉴定。《刑事诉讼法》第28条、《民事诉讼法》第45条以及《办法》第15条都对有关回避问题作了明确规定。这从法律上为鉴定结论的客观、公正性提供了保障。尽管实践中在回避问题上仍然存在一些漏洞和缺陷。但随着法律、法规的不断完善，医疗事故鉴定中存在的影响司法公正的相关问题也会得到解决。第四，鉴定人必须是自然人，而不是法人。医疗事故鉴定必须是鉴定人根据自己掌握的专业知识和技能完成鉴定，并且由鉴定人对鉴定的结果负责。而法人不具备解决专业问题的知识技能，法人没有鉴定能力，因而不具有鉴定人资格。如果法人成为鉴定人，也会造成当事人无法申请回避，而法人无法履行鉴定人的权利和义务的情形。

在实践当中，医疗事故鉴定常常会因为各种复杂的情况和因素的影响，出现错误和虚假的鉴定结论，而这种情况的出现，又与鉴定人有着极其密切的联系。鉴定人作为鉴定主体，在享有权利的同时，又必须承担相应的义务和责任。首先，由于鉴定人自身的专业知识和技术水平较低，或鉴定中采取的鉴定方法不当，或受到鉴定条件的限制（如鉴定资料较差，鉴定设备和鉴定技术落后等），而非鉴定人主观故意而导致鉴定结论出现错误的，应根据具体情况，由鉴定人承担相应的责任。其次，鉴定人作为鉴定的主体，既具有一般证人的法律责任，同时又承担着鉴定技术方面的法律责任。主要表现为：一是 鉴定人在鉴定活动中，工作态度不认真，随意作出不符合客观真相的鉴定结论的，属于玩忽职守，构成犯罪的，应追究其刑事责任。二是鉴定人故意做出虚假的鉴定结论。一些鉴定人由于出于不同的目的，如鉴定人抵挡不住当事人的金钱和物质利益的诱惑，故意出具虚假的鉴定结论，提供伪证的，应根据刑法，追究其刑事责任。在认定鉴定人是否构成伪证罪时，司法办案人员应当注意将鉴定人同鉴定失误提供错误的鉴定结论相分开，分清不同的情况，使鉴定人承担相应的责任。