检察日报：医生应纳入非法进行节育术罪主体思维导图

《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款规定，“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

【独家观点】

应扩大该罪主体范围，规定有医生执业资格者非法进行节育手术，也构成非法进行节育手术罪。

【法律较真】

按本款规定，非法进行节育手术罪的犯罪主体限于“未取得医生执业资格的人”，犯罪客体是国家的计划生育制度和就诊人的生命健康权利。该罪把“具有医生执业资格”的人排除在犯罪主体之外。

而事实上，很多非法进行节育手术的人正是具有医生执业资格的人。这类人具有职业便利与相关技术，更容易非法进行节育等手术，司法实践中也出现过具有执业资格的医生到黑诊所非法进行节育手术的案子，这样的例子还不是个别现象。

依据人口与计划生育法，做节育手术、放置节育器，都是计划生育部门依法采取的计划生育措施。因此，即使是执业医师，进行节育复通手术或者摘取宫内节育器等，也必须在合法医疗机构内、按照规范的医疗程序进行。擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，既

危害国家的计划生育政策，又可能侵害患者的身心健康，具有双重危害性。

既然实施非法节育等手术，无论其主体是否取得医生执业资格，都具有社会危害性，那么根据刑法第四条“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”的规定，具有医生执业资格的人一样应纳入犯罪主体。如果“未取得医生执业资格”者非法进行节育手术构成犯罪，而具有“医生执业资格”者非法进行节育手术却不构成犯罪，从法理上讲，是说不通的。

或许立法者认为，医务人员非法做节育手术造成严重后果的，可以纳入医疗事故罪追究刑事责任。但医疗事故罪是过失犯罪，刑法规定医务人员“严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的”，才构成该罪，若无严重后果则不构成犯罪。而非法进行节育手术罪是行为犯，只要非法进行节育手术就构成犯罪，而且该罪规定有三个量刑情节，如果造成就诊人死亡的，可处十年以上有期徒刑，并处罚金。

按照刑法理论，对于故意犯罪应该

比过失犯罪予以更加严厉的惩处，而不是处以较轻的刑罚。但是，具有医生执业资格的人故意进行非法节育手术时，如果造成人员伤亡，也只按照过失的医疗事故罪处罚，与“未取得医生执业资格”的人相比，处罚明显畸轻。

同时，按照我国刑法理论，对具有特殊执业资格的人犯罪是要从重处罚的。如刑法第三百零七条规定的妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，就规定司法工作人员犯此二罪的，从重处罚。而具有医生执业资格的人非法进行节育手术反而无罪或者从轻处罚，显然有违刑法理论。

综上，建议刑法第三百三十六条作出修改，将取得医生执业资格的人纳入非法进行节育手术罪的主体范围，并从重处罚。刘文基