试论医疗过失行为的特殊性思维导图

一般认为，医疗过失的判断标准是医师的注意义务，即一个合格的医护人员所应尽的注意义务是判断加害人的主观是否有过失的标准。对医疗过失，根据医疗行为可分为一般注意义务的过失和特殊注意义务的过失。一般注意义务是指在具体医疗过程中，医师违反规章所规定的操作规程，具体来说，对诊断、治疗、手术、注射、麻醉、抽血输血、放射线治疗等违反注意义务，构成医疗过失。

以诊断行为的过失为例，医师诊断发生错误为误诊。但并不是所有的误诊行为都属于医疗过失行为。由于医学的不断发展以及人体生理的复杂性，存在着对先前诊断进行不断修正的现象。

诊断过程中医师违反注意义务的情形主要有：一是未采用应实施的诊断方法。如医师对患有白内障的病人未使用眼压计进行检查，结果导致作出错误判断最终使患者失明。二是诊断显著迟延。在诊断过程中，因人体生理构造复杂的原因使医师可以适当地修正自己作出的诊断，但修正迟延，贻误治疗时机造成患者伤亡后果，可认定医师存在过失。三是医师欠缺业务上应有的注意。这种情况，一般是因为医师对患者病情重视不够而导致的。例如：某患者因肩背部疼痛前来就医，医师只粗略地检查了一下就确诊为左侧肩周炎，后来该患者因急性心肌梗塞而死亡。在该案中，接诊医师初诊时，若能想到左肩部疼痛极可能是由心绞痛引起的放散性疼痛，做个心电图就能很及时地发现心脏疾患，从而避免死亡的发生。

特殊注意义务是从一般注意义务中分化出来，主要有说明义务、转医义务和问诊义务。

以说明义务的过失为例，说明义务是医师对患者就患病状况、治疗方法及治疗所伴生的危险事项加以说明的义务。医师的说明义务和患者的知情同意权是相辅相成的。因此，医师违反说明义务的表现一般有：(1)对患者有效承诺的违反。医疗行为过程中，如麻醉、手术都需要患者或家属签下一份同意书，除此以外，医师对患者一般都是口头告知。如果患者同意，就构成承诺。一旦医师不履行这项说明义务，对患者造成的损害，就可以认为是对该项说明义务的违反。(2)对不良结果告知的违反。医师在医疗行为过程中，预见到或应当预见到有相当盖然性发生不良结果的危险时，应当对患者或其家属进行告知，告知的内容有医师的诊断、现在的症状、治疗状况，以及具体的治疗方案和遵守事项，以回避已经预见并可能出现的不良后果。如果医师已经预见到不良后果却不对患者加以说明，就可认为违反了说明义务。

医疗过失的判断标准主要是医疗水准，即医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具备一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。以医疗水准作为判断医疗过失的基础已成为共识。日本有判决认为，医疗水准是一种已具备专家相应能力的医师，尽其钻研义务、转诊义务、说明、劝告义务的一个前提标准。以“医疗水准”作为判断医疗纠纷中医师或医院过错的标准，已是日本学说及审判实务上的共同见解。东京高等裁判所 1988年3月11日曾有判决论及：“依《日本医师法》第1条之规定，医师由于其职司医疗及保健指导，对于公共卫生之促进寄予作用，从而达到确保国民健康生活之目的。因此，当其在诊察、指令之时，自应被要求参照其业务性质，履行基于防止危险上，以实验为必要之最完善之注意义务。而注意义务之基准即为诊疗时所谓临床医学实践上之‘医疗水准’，亦即，医师应本着该水准，履行其最完善之义务。因此，医师在从事治疗时，怠于履行依该水准所应尽之注意义务，从而致他人身体或健康于损害者，即应被认定为有过失，自应依民法第709条之规定，对于被害人所受之损害负赔偿责任。”

值得强调的是，医疗水准和医学水准不是同一个概念。医学水准也称之为学问水准，是指某种医疗行为的基本研究水准，它不能作为判断临床医师过失的标准。而医疗水准是某种医疗行为的实践标准。从医学水准到医疗水准，一般认为必须经过三个阶段，首先针对某一特定疾病的治疗方法，医师将实际治疗的各方面情况加以验证，并将心得及结论在学术杂志上予以发表的经验积累阶段;其次，随着个人治疗经验的不断积累、提高、交流、推广。使该治疗行为逐步科学化，客观化，规范化;再次，该特定医疗方法经普及、推广后，被一般执业医师所知悉并运用，成为该医疗状况、医疗水准的普及化阶段。

在依据医疗水准进行判断的同时，还需结合医疗行为的专门性、地域性、紧急性以及考虑到医疗技术的发展水平、医疗环境、医学尝试等多种因素综合加以确定，判断医方的医疗行为是否尽到了注意义务。

医疗的专门性，在医疗行业，存在着诸多分工。首先有医院管理人员与医务工作者之分;医务工作者依其专业，又有医生、护士、检验师、麻醉师、药剂师等区分.他们的注意标准应依其所属专业而加以判断.医院内大都有内科、外科、口腔科、神经科、小儿科、牙科、五官科、妇产科等之分，每个科内都有专业医师，如今已不可能有包治百病的全能医师。因此，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务;美国有判例认为，专科医师的注意义务乃是全国性标准，并无地区性差别。至于是否为专科医师，不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据，而要看该医师是否以该专科的形态执业。倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之，应从保护患者利益的角度出发依专科医师的标准来判断该医师是否有过错。当专科医师从事一般医师利益的治疗时，则依一般医师的注意义务标准判断。

医疗的地域性，由于我国不同地区在经济、文化发展状况方面有较大的差距，因此无论就医师执业的环境还是医疗经验，都有地区性的差异。一般认为，医疗的地域性差异主要表现在两个方面：一是综合医院与小医院的差异;二是经济发达地区与偏远地区的差异。

综合性的大医院具有设备精良、物资齐备、人才丰富的特点，通常在相关医学领域处于领先地位。到这些医院就诊的患者一般都是慕名而来，希望能得到享有盛名的专家的诊治。而在小医院，无论是在人、物、材各方面都无法与大医院相提并论。因此在确定是否存在过失时，应当适当考虑大医院与小医院之间存在的明显差异，依据具体情况使两者在注意程度上体现出合理的差别。

在一些偏远的农村，许多医务工作者对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。由于地区的局限与落后，这些医生拥有的也许只是他们刚从医时的医疗观念，而经济的不发达、文化上的闭塞等原因又使他们无法接触新的医学知识，掌握新的医疗技能.因此，判定医生是否尽到注意义务，应以同地区或类似地区(指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似地区)的医疗专业水准为依据。

医疗的紧急性，是指由于医疗判断的时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，难以要求医生具有与平常时一样的思维能力、判断能力和预见能力。医疗上的紧急情况主要包括两种：一是时间上的紧急性。它是指医师的诊疗时间非常短暂，在技术上不可能作出十分全面的考虑及安排，它通常在患者患有急症需要紧急治疗的情形下发生;二是事项上的紧急性。它是采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡需要医师作出紧急性的决断。它通常是在患者患有重大疾病而在治疗手段的选择上存在相当大的困难，需要医方当机立断的情况下发生。例如患者到胃癌晚期，生命处于非常危险的状态时，医师为挽救患者生命而决定进行具有一定危险性的手术。对于这种情况，法律对医师在注意程度上的要求通常低于一般的医疗情形。因此，紧急性在医疗过失上，是“最重要的缓和注意义务的条件”。这并非有意减轻医方的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况而无法注意时，免除医方责任的承担。

医疗的尝试性，任何医疗行为都是对医学领域的探索，医学理论更要依赖新的药物尝试或技能实验才能发展.这时，常有相当的“未知领域”的存在.医生在此未知领域，当负注意义务。因此，医生在进行新的医疗尝试时，除经患者承诺外，还要对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其他必要的实验及可能的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备。