认定附随义务应遵循的原则思维导图

基于契约自由原则，契约当事人的有效约定当优先于法律的任意性条款的适用。如果当事人在契约中已经对应当承担的附随义务进行有效之约定，那么，此一约定不能被忽略，当无疑义。另一方面，尽管附随义务以诚信原则为基础，但是现行法既已明文规定附随义务，在分析或裁判案件时，应优先适用这些规定，而不宜再以作为上位原则之诚实信用为适用之依据。其理由有二：第一，诚信原则属不确定条款，在适用上不及法律之具体规定方便和易于把握；第二，法解释学上有所谓禁止“逃向一般条款”之要求，即“在适用法律具体规定与适用诚实信用原则，均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则”。

诚实信用原则之实质在于，“当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系”。诚信原则同样是附随义务的法律基础。伴随着诚信原则之具体化的脚步，甚至有学者认为“诚信之要求实际上只有在确定附随义务(违反这些义务会导致损害赔偿责任)的范围时才派得上用场”。

法官为价值判断时应以社会通念为务。在契约法领域，交易习惯在很大程度上承载着社会之“通念”，故确定契约当事人之附随义务时，交易习惯当可发挥重要之作用。而且，诚实信用原则性质上属于一般条款，其内涵的模糊性与外延的不确定性是显而易见的。

“任何义务包括附随义务均是有一定‘度’的限制，超越‘度’的限制，即意味着加重当事人的责任”，“法官在要求当事人承担相应附随义务时，必须注意‘度’的把握”。契约法中的附随义务是对传统理论上当事人之义务来源的一种突破。这种突破的基本原因在于契约关系乃一种特别结合关系，这种关系一旦建立便使当事人由非特定关系的当事人变成特定关系的当事人，并彼此信任，相互协作，共同实现彼此经济利益之最大化。

但是，这种扩张契约义务的法律技术应限制在一定范围内。理由是，契约当事人间的特殊结合关系并不是其关系的全部，契约当事人之间尚存其他关系，这与一般人之间的这种关系并无二致。如不得侵犯他人之财产或人身利益，不仅存在于契约当事人，而且对于任何人皆得适用。换言之，即使没有承认当事人的附随义务，受害人亦不乏救济的途径。例如，契约当事人的说明义务，仅成立于他方当事人所不知，且对于契约标的物之使用具有重要意义之事项。因而，在饲料买卖契约中，依照出卖人之经验该进口饲料须以特别方法喂养时，出卖人若未尽说明义务，则成立附随义务义务之违反。

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