我国民法对“以手护手”原则的新发展思维导图

“以手护手”原则是何含义？华东政法大学的李秀清教授解释为：“动产所有人或其他占有人，基于自己的意思（比如租借、寄托等）把自己的动产交与相对人，其相对人即根据契约而取得该动产的占有，当契约条件结束后，相对人自然有返还的义务。假如相对人在占有此动产期间，又将它交给第三人，或者它被第三人侵夺或盗窃，所有人不得向第三人提出返还要求，而只有向相对人请求赔偿损害的权利”。 当然，对“以手护手”原则的真实含义一直也没有定论。民国法学家李宜琛将其解释为“受让人应保证将所接受之动产归还给交付人”，大陆当代民法学家梁慧星则解释为“让与并交付动产者，应保护受让与者即受交付者”。

在日耳曼王国的法典中，对“以手护手”原则有明确的规定。比如，伦巴第的《利特勃兰德法律》（制定于公元713-735年间）规定，某人将其财产委托放在其同伴家里，在此期间失窃的，受托人须向委托人赔偿。如果此后找到盗窃犯，该盗窃犯应向受托人支付赔偿。同条还说明，假如规定此种情形下须由盗窃犯向财产所有人直接赔偿，遭入室盗窃的受托人可能还会因盗窃犯破坏其住所安宁而向其提出诉讼，这样就可能导致行为人因一个案件受两次处罚的结果。

李秀清教授认为，从此条立法似乎可以看出，只是因为诉讼上的原因，才规定委托人请求赔偿。笔者则认为这是我国行政处罚法所采用的一事不再罚原则的最早起源。但东西方研究日耳曼法的学者在进行深入研究后，对“以手护手”原则的确立理由有多种不同的分析：一种观点认为，因为动产之交付，其所有权也随之转移；另一种观点认为，因占有之脱离，物权遂行消失；还有一种观点认为，交付人既然未能充分考虑受托人的信用，自己自然应该承担责任，这也许就是法谚“你将信任置于何处，你就须在此处找到它”（即英语中的“where you have put your faith there you must seek it”、德语中的“wo du deinen Glauben gelassen hast，musst du ihn suchen”，对此我在ICQ上询问过Martin，后者认为where you have put your faith there you must seek it一段话虽然在英语中查得到，但相信这种话应该是信奉基督教的人士说的，如果没有宗教信仰，我们很难理解这句话，更不用说它算不算什么法律谚语）的来历。但许多学者赞同的则是公示主义说，认为此原则是日耳曼法形式主义的产物，动产原以占有为表象，得籍此向一般人公示其权利的存在，当动产所有人基于自己意思将物之占有交付于受托人后，其权利的公示性遂被剥夺。所有人与受托人之间虽有返还之约定，但该约定既然无从公示，因此经第三人取得该物时，所有人就只能向作为受托人的相对人请求赔偿。

从欧陆的法律演变史看，随着罗马法的复兴，它取代了日耳曼法重新获得强势地位。但其后，由于交易需要，“以手护手”原则又被重新采用。学术界公认的一个观点是，此原则为近现代各国民法普遍确立的善意取得制度（也称“即时取得制度”）之滥觞。

笔者在这里不想讲更多国外的立法和我国的旧规定，只想向大家介绍我国2007年《物权法》出台以后的善意取得制度研究的新进展。目前，在中国法学界，特别是在司法实务界，由万国培训学校名师、中国人民大学博士后、“民法王牌”李建伟先生主张的对善意取得的认识，无疑具有很重的份量。

他认为：善意取得是物权法中一个牵一发而动全身的内容。在讲这个问题之前，让我们先来看一个古老的故事：甲将自己的手表交乙保管，那么乙保管期间对该手表没有债权，但对该手表享有处分权。而乙转手将该手表卖给丙。善意取得的适用前提或者叫发生必须基于无权处分而取得，与狭义无权代理、表见代理无关。

善意取得的构成要件：一是丙必须是善意的，不知情。二是丙是有偿的，排除乙、丙之间赠与合同（的成立）。三是丙必须一个人完成动产交付和不动产登记。四是乙、丙之间的合同，只有乙无处分权这一个瑕疵，其他都是有效的（如毒品不适用善意取得，彩电、洗衣机则可以）。五是对象要特定。按物权法106条-108条的规定，对动产（的善意取得）是有严格限制的，只能是委托占有物，而非脱离物。而对不动产则没什么（太多）限制。

再来看物权法对动产善意取得的限制。动产善意取得只限于委托占有物，而不适用于脱离物。委托占有物包括保管、仓储、委托、试用买卖、租赁、融资、租赁、借用等几种合同的标的物，这几种情形都适用善意取得。对此，有个考生的总结贴写得很好，推荐大家一读：“动产善意取得，仅限于有权占有、无权处分”。这八个字意义非凡！脱离物包括遗失物、埋藏物和隐藏物、盗赃物三种情形。遗失物包括失散的饲养动物。埋藏物、隐藏物，如把文物挖出来卖掉了。盗赃物，根据刑法，这里的盗赃物不仅限盗窃物，还包括抢劫物、抢夺物、侵占物、职务侵占物、贪污物、受贿物、挪用物等等。以上几种情形都不适用善意取得。（此外，货币和无记名有价证券也不适用善意取得。）

不动产原来不进入善意取得的司法范畴，但实践中确实有它的必要。这次物权法105条作出了规定。现在看看不动产善意取得在中国有哪几种情形：

如1、甲、乙是夫妻，婚内买了一栋房子，无论登记在谁的名下，我们都公认为共同财产。如登记在丈夫乙名下，登记所确认的所有权就属于丈夫乙一个人。这就产生了差别！这时如丈夫乙背着妻子甲把房子卖给丙，并办理登记手续。这时，丈夫通常属于恶意的，与妻子同床异梦，妻子甲浑然不知。事后妻子甲才发现，甲当然可以未经其同意，该合同属无权处分合同，她可主张该合同无效，房子权属变更（恢复原状）。但丙如奋起保护自己的所有权，丙就可主张这个房子善意取得。

2、甲、乙是夫妻，房子登记在乙的名下，卖给第三人丙了。其实甲当然是知道的。但后来甲硬说自己不知道，房子拆迁了，他就跳出来，要求向法院撤销合同，无效。他想把房子再要回去，他们愿意把原来的房款退给丙。所以我们更要保护丙。如何保护丙？适用善意取得。结果并可能陷于被动的无法举证甲知道。但现在北京这种夫妻狼狈为奸、待转空房的事情很难发生，在北京卖房子的话，光拿身份证，根本不给你办。卖房子时必须拿着户口本才能给你办过户

2.丙取得所有权。这种取得应该是原始取得。为何是原始取得？稍后就讲。

3.甲、乙之间发生损害赔偿之债。这只是李老师个人看法。对于甲乙之间债的性质，学界众说纷纭，有的认为是侵权损害赔偿之债，有的认为是不当得利之债，有的认为是违约之债。对此，我们不用关注。

2.丙取得所有权不依据甲的意思，而是依法律特别规定。

1.乙将手表以很高的价格卖了。甲就要乙的钱，乙百忙活。此时基于甲的追认，使丙取得手表的所有权。此处丙是继受取得（公式是：有效合同＋交付＝所有权继受取得），而不是善意取得。

2.乙将手表价格卖低了，甲要表。这里的问题是甲是追回还是追偿？追回与追偿，无非是要物还是要钱的问题。我们认为只要甲愿意追认，就可以要回所有权。

这里如果丙不是良民，甲可以无偿追回；如果丙是良民，甲只能支付丙买表的价款，有偿追回。因为此时乙有可能已经找不到了。这一制度的设计明显是为了保护善意第三人，但保护善意第三人不等于善意取得，二者不能混为一团。

3.如果过了2年，甲就丧失对丙的追及权，甲只能向乙追偿，只要债的诉讼时效还未过的话，丙取得手表的所有权。但丙仍是继受取得，而非善意取得。

引用法条