证据法视域中的诚实信用思维导图

“真实义务”禁止当事人(包括诉讼代理人)故意做出不真实陈述或者故意对他方当事人及证人等所做出的真实陈述进行争执;要求证人真实地陈述案件事实，不得故意作伪证;要求鉴定人不得故意做出与案件事实和科学原理不符的鉴定结论;要求翻译人不得故意做出与当事人等陈述和书写原意不符的翻译;等。

如果将完整(陈述)义务理解为，当事人必须将自己所知晓的事实全部提出，则与辩论主义相抵触。因为辩论主义是一项“将是否主张某一事实(或者是否隐瞒某一事实)的决定权委诸于当事人自由”的原则。对此，诸多学者主张，完整义务并非“要求当事人进行完全的陈述”，而应被理解为“只有在当事人基于隐瞒事实而作出的不完全的陈述从整体上看违反其主观真实时，才禁止其进行这种陈述”，所以将完整义务作为真实义务的一个方面来把握。 [1]

大陆法系国家法律强调当事人的真实义务，20世纪末的英国民事司法改革，基本上确立了当事人真实陈述的义务，这一点可谓是对传统对抗制诉讼有力的反动。英国新《民事诉讼规则》(1999年)为当事人设置了一个两难选择：当事人可以签署真实声明，亦可以不签署。所谓真实声明(Statements of Truth)，是指由提出文书的当事人(或诉讼代理人)或提供证人证言的陈述人声明文书中陈述的事实皆为真实。签署真实声明的，则比照证人作证可能承担虚假陈述之法律后果来处理;而不签署真实声明的，案件声明(包括诉状格式、诉状明细、答辩状、再答辩状等)以及回复书、申请书、反对申请书等重要文书将无法得到法庭采纳。进而，法院在一定情形下还有权强制性要求当事人进行真实声明。

一般地说，法律对于当事人提出利己事实的课加相应的义务或责任。主要有：(1)主张责任，即提出诉讼请求的当事人，应当负担提出支持其诉讼请求的案件事实(利己事实);(2)对于利己事实，该事实主张者应当承担证明责任;(3)对于利己事实，该事实主张者应当承担真实义务。但是，在原则上，法律不将不利己事实的提出作为义务或责任强加给该事实的主张者。

当事人在民事诉讼中也应当拥有沉默权，要求当事人对己不利的事实做出完全的真实陈述乃强人所难不近人情，所以当事人的真实义务并非以当事人陈述真实的积极义务为其内容，而是要求当事人不得故意违背自己对事实的主观认识而做出陈述。而且，民事诉讼中当事人的真实义务虽说是对国家为之，但更主要是对对方当事人为之而谋求当事人双方的平等，同时为了追究当事人违背真实义务的行为，则需要对当事人所作出的事实陈述是否背离其对该事实的主观性真实认识进行证明，这种证明往往很难得到明确结果的，从而很易招致诉讼迟延，事实上进行这种证明不如直接证明案件事实是否真实，日本学者多基于这种立场而认为，对于当事人违背真实义务的行为，没有必要给予现实的制裁。

因此，许多国家法律对于当事人违背真实义务不附有责任、也不施以制裁。不过，当事人不真实陈述的行为事实上影响着法官的心证，法官不得采信当事人违背真实义务所作的陈述或争执。民事诉讼中，倘若当事人违反真实义务而导致诉讼程序延滞的，则不论其是否胜诉均应负担因此而产生的费用。倘若当事人在宣誓或者具结之后仍然做出虚假陈述的，则应承担相应的法律责任、并被处以罚款等。

证人、鉴定人和翻译人的真实义务与当事人有所不同。在大陆法系国家和我国，一般地说，证人、鉴定人和翻译人的真实义务源自公法上的规定，即为公法上的义务，是对国家或法院为之，所以对于证人、鉴定人和翻译人的真实义务附有责任。虽然英美法系将证人作为当事人的证人，强调证人对于当事人的义务，但是已经开始注重证人对国家的责任。因此，许多国家对于证人、鉴定人和翻译人违背真实义务的，规定了罚款等处罚，倘触犯刑法则应科以刑罚。

过度的诉讼对抗将导致诉讼迟延，英国的法律改革家们充分意识到这点，于是在保留对抗制的原则下，采取措施适当减缓诉讼中的对抗性。比如英国新《民事诉讼规则》开始强调当事人的专家证人独立、公正和客观地协助法院，强化其对法院负责，而弱化其对委托的当事人的责任(Vice Chancellor’s Working Party:Code of Guidance on Expert Evidence)。其目的在于将当事人的利益排除在专家证人作证之外，尽量避免专家证人仅因对己方当事人负责，仅为己方当事人利益做出与对方专家证人相对立的证明，从而避免在专家证人之间产生新的对抗，以减弱诉讼的对抗性。

诉讼上的禁反言，主要是防止当事人和证人等实施前后互相矛盾的诉讼行为，从而损害(对方)当事人的利益和诉讼程序的安定。在证据法中，禁反言要求当事人和证人等对于案件事实的陈述应当前后一致。禁反言有直接和间接之分。

直接禁反言强调在同一案件的诉讼程序中，当事人和证人等对于案件事实的陈述应当前后一致。其构成要件主要有：(1)当事人和证人等做出了前后互相矛盾的陈述;(2)(对方)当事人相信了前面陈述并据此做出相应的行为;(3)认可后面陈述则必然损害(对方)当事人的利益。具备以上三个要件的，法官则不承认后面陈述。

即使某一行为具备上述三个要件，也不应立即适用诚实信用原则，而应该根据具体案情，综合考虑和平衡当事人之间的利益，再做出最终的判断。比如，在涉及人身关系的诉讼中，则应当慎重适用禁反言的规定;当做出反言的一方当事人的利益明显高于对方受损利益时，可以适当承认后面陈述。 [2]笔者认为，从保护当事人的角度来说，对于程序安定影响不大且对做出反言的当事人的利益有重大不利影响的，该当事人可以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销前陈述。

间接禁反言(collateral estoppel)要求在前后不同案件中，当事人对于相同案件事实应当做出一致的主张。实际上，间接禁反言，即判决理由的拘束力，就是大陆法系的争点效(即争点效力)，美国称为争点排除效力(issue preclusion)，我国称为预决效力。 [3]争点效力或争点排除效力，是指法院确定判决中对案件事实的判断具有约束后案当事人的效力，亦即后案当事人无正当理由不得提出与前案判决理由相矛盾的主张。 [4]其根据主要是，在诉讼上，既然当事人对案件重要的争点已进行过认真争论，而且法院亦对其争点进行了实质上的审理和判断，若再允许后案当事人将其结论推翻，不仅违反当事人之间的公平，而且与诚实信用原则相悖。

证明责任的合理负担应当体现实体法和诉讼法的正义，应当衡平当事人的合法权益，而正义和衡平即诚实信用原则的本质。诚实信用原则应当作为分配证明责任和履行证明责任的考量因素。

生活中的公理是，提出利己主张者则应就其主张提供根据。诉讼中，当事人提出了案件实体事实的，则应负担提供充足证据证实该事实的责任，否则将承担该事实的真实性不被法院认可的不利后果。若事实主张者未提供(充足)证据，却不承担不利后果，则有违社会正义和法律正义。但是，提出案件实体事实的当事人，因客观原因无法或无力获取证实该事实的证据，而对方当事人更有能力获取证伪该事实的证据，为了衡平当事人双方之间的利益，则由对方当事人负担提供证据证伪该事实的责任，负担不了的则法院认可该事实的真实性，对方当事人将承担不利后果。这种情形，即所谓的证明责任倒置。

有关举证责任分配，法律有明文规定者，应当依明文规定，但是在法律有关举证责任分配出现漏洞时，则需法官自由裁量举证责任的分配。并且，对于需要民事诉讼保护的尚未纳入现行民事实体法律权利体制或框架之中的“形成中的权利”，法律对于这类案件举证责任如何承担没有作出规定，就需要法官通过自由裁量来合理分配举证责任。此外，在民事诉讼中，法院有时也须依据行业惯例、地方惯习和国际惯例进行审判，此际往往需要法官通过自由裁量来妥当分配举证责任。因此，诚实信用原则要求法官合理行使自由裁量权确定证明责任的负担。对于法官滥用自由裁量权，不合理确定举证责任承担的，当事人有权以此为由提起上诉或再审。

诚实信用原则应当作为分配举证责任的又一考量因素。一方当事人虽应负担举证责任，但若对方当事人故意或重大过失地违反诚实信用原则而实施了妨害证明行为(如故意伪造证据、阻止他人作证、因故意或重大过失导致惟一证据灭失等)，或者无正当理由实施了反言行为，而致待证事实不能或难以证明的，如何处理呢?在我国，通行的做法是，推定该待证事实不利于妨害证明的当事人，不过该当事人可以举证推翻该推定，换言之，由该当事人就该待证事实负担举证责任。 [5]同时，根据我国现行民事诉讼法的有关规定，将妨害证明行为作为妨害民事诉讼行为进行处理，若构成犯罪的则依法追究其刑事责任。

在一些国家和地区的民事诉讼中，当事人之间可依法达成证明责任契约，即双方当事人合意约定将关于任意规定的证明责任分配进行变更的契约。除此之外，其他的证据契约，比如，双方当事人约定仅得提出特定的证据方法而不许提出其他证据方法的契约(证据限制契约);双方当事人约定就特定事实承认其为真实或不真实的契约;等。证明责任契约以及其他证据契约的达成和内容均须遵循法律规定和诚实信用原则。应当注意，在外国采行职权探知主义的民事诉讼中，并不承认证明责任契约和其他证据契约。

在审理终结时，案件事实仍然真伪不明的，负担证明责任的当事人当然地承受结果证明责任，即当然地承受不利的判决后果。因此，有关履行证明责任，主要是指履行行为证明责任，即提供证据的责任。

举证时限制度要求当事人在举证时限内提供证据，换言之当事人在举证内提供证据即为合法。与之有所不同，诚实信用原则要求当事人应当在法律规定的期间内尽快提供证据，这一要求比举证时限制度的要求要高。

可以说，凡有原则必有例外。诚实信用原则在举证方面的要求，也存在一些例外情形，主要有：

(2)当事人因正当理由而未在一定期间内提出证据或者交换证据，则应当允许当事人提出该证据。“正当理由”不仅包括客观原因，还应当包括当事人因对案件事实的法律认知错误而导致其未提出证据的情形(例如，当事人将无效合同误认为有效合同而导致其没有提出有关证据)。 [7]

(3)虽然当事人逾期提出证据，但是法庭辩论终结前提出该证据的，若对方当事人没有提出异议的，则不受证据失效制度的制约，不过应当承担因此产生的诉讼费用。

法官自由心证属于法官自由裁量权范畴。法官行使自由裁量权和自由地形成心证须受到合理制约，其中包括受到诚实信用原则的制约。心证本为主观判断，然须具备客观的妥当性。心证是否符合客观的妥当性，其基准之一即诚实信用原则。该原则要求法官本着诚实信用形成心证，惟有如此方能博得人民对法官和法院的信任。若法官违背诚实信用原则而形成心证，则将成为当事人上诉或再审的理由。

基于诚实信用原则，法官在判断证据时，须合宜遵循经验法则、逻辑规则等。经验法则是人类正常生活规则或自然法则，虽未成为法律规范，但因其高度盖然性或广泛普遍性，而为人们所重视。此类经验与法律中的自然法相似，可称其为“经验法则”。所以，有人认为此类经验也是广义法律的一种。因此，在其他国家和地区，法院判决违背经验法则，则被视为如同违背法律，可以作为提起第三审的理由。同时，经验法则因为众所周知而通常被确定为司法认知的事实，没有必要加以证明，由法院以职权主动采纳，以节约当事人的诉讼成本和审判资源。

基于诚实信用原则，法官应当立足于案件真相，不得对当事人提出的证据任意加以取舍，法官心证基础应当是调查证据的全部结果及法庭辩论的全部意旨。法官为了形成心证而使用的资料并不局限于经过有目的的进行调查证据所得到的证据资料，还包括在审理过程中当事人所表现出来的各种态度和状况在内的全部辩论意旨。 [8]

同时，法官在判断证据时，还应当从诚实信用原则的角度，来遵循事实和证据同一(或共通)原则。该原则要求，一方当事人提出的案件事实和证据资料，如法院认为真实的，对于他方当事人亦为真实;当事人提出的事实和证据，不论何方当事人提出，均可做为法官认定事实的根据;对于同一事实法官为心证基础的证据亦必同一。 [9]应当注意，证据同一是指要求调查证据的结果同一，并非指证据方法的同一。事实上，事实和证据共通原则可避免就同一事实和证据反复调查而产生的不必要的诉讼浪费。

注释:

[1]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第379页。

[2]参见刘荣军：《程序保障的理论视角》，215页，北京，法律出版社，1999。

[3]限于篇幅，笔者将在《民事诉讼判决理由效力》一文中予以详尽探讨，此外可参见拙文：《诉讼中的免证事实》，载《中国人民大学学报》2003年第4期。

[4]参见刘荣军：《程序保障的理论视角》，290-292页，北京，法律出版社，1999; Jack H.Friedenthal et al.,Civil Procedure(2d ed.)§14,1993.

[5]对此问题的处理，一些国家存在着不同的看法和做法。比如，在德国，(1)根据民事诉讼法有关自由心证的规定，由法官依具体情形做出判断，因而采取表见证明的方法，命妨害证明的当事人负证据提出责任;(2)采取举证责任倒置的方法，使妨害证明的当事人负客观的举证责任，而原应负此责任的当事人因而不负此责任。

[6]采取职权探知主义的理由主要是，法院依职权主动探知事实和证据较能发见真实，对于涉及公益的案件，不能任由当事人提出虚假的事实证据，所以为发现真实和维护(正当)公益，由法院以(正当)公益维护者身份依职权探知案件事实真相。必须明确，法院职权调查责任是基于其作为国家机关所承担的维护(正当)公益的职责，所以法院职权探知案件事实真相是其以(正当)公益维护者身份履行其调查义务，并非行为举证责任。

[7]参见张卫平：《诉讼构架与程式》，459页，北京，清华大学出版社，2000。

[8]参见邵明：《理解直接言词原则》，《人民法院报》2004年5月18日。

[9]事实和证据同一(或共通)原则在一定程度上模糊了结果举证责任和行为举证责任之间的关系。