《论债权人的代位权》思维导图

债权保全法律制度的确定，无疑对债权人产生了深远而现实的意义。这种制度集积极保障和消极保障于一身。克服了当事人需通过设定某种担保，在债之效力产生时，来积极保护自己的债权之安全，降低其回收的风险；同时也在一定程度上避免了债权人在其债权有不可实现的较大风险时，必须诉请于法院强制执行债务人财产的漫长诉讼，加强了债权人满足债权的力度，拓宽了债务人责任财产的可操作范围。此所谓消极保障。故说债的保全制度既有预防作用又有积极的补救作用，现代各国无不设此制度，来衡平维护交易安全与尊重债务人意思自由这两个价值目标之间的平衡。当然，我国《合同法》对债的保全制度的确立，毫无疑问对解决我国社会经济生活中长期困扰企业各界的“三角债”问题，有着更为深远的现实意义。

纯粹意义上的债的保全制度是否发源于罗马法，学术界众说纷纭，莫衷一是。但债的保全制度中的代位权制度在民法中正式确认于1804年的《法国民法典》，已得到学术界的一致首肯。在法国之后，西班牙、意大利及日本各国纷纷效之。而且至今闪耀着光辉的亮点，由此可见该制度价值的一斑。

我国民法通则无债的保全制度。但在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称意见)中的规定类似于债权人撤销权和代位权的内容。欣喜的是，我国《民法典(草案)》债法篇中已将债的保全制度纳入普通法的规范范畴。

一．代位权的概念

二．代位权的构成要件

(一) 债务人享有对于第三人的权利 债务人对于第三人的权利，是债权人代位权的标的，也即客体。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。 对于债务人对第三人权利的范围，《合同法》仅限于到期债权，有学者认为，该范围过于狭窄，不符合债权人代位权制度的立法目的，应采用目的性扩张的方法加以解释，并主张可代位行使债务人对于第三人的权利及于如不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权、物权及物上请求权等等。我认为，扩大代位权行使的对象及客体的范围，对保障债权人的权利固然十分有利，但由于代位权本身就已突破了传统的合同的相对性，或者说债的相对性规则，对第三人已经产生了约束力，倘若不再对其范围严格限制，必将会对合同的相对性规则以及基于此规则所产生的各项合同制度造成大的威胁，甚而至于影响到物权法制度。对此，我国《合同法》及其司法解释予以了限制，我认为是比较合理的。 债权人代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人本身的权利诸如基于抚养关系、无养关系、赡养关系、继承关系而产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金等的请求权，因身体健康、名誉、自由等受侵害而发生的与人格尊严相联系的损害赔偿请求权，均不得由债权人代位行使。

(三) 债务人已陷于迟延 在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，倘使在此情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过份。相反，倘若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险。此时已发生保全债权的必要，故债权人的代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。但是，债务人怠于行使其权利的时间与债权人之间债务履行到期的时间，对债权人有着至关重要的影响。但情形不同。第一，债权人行使代位权须其债权已逾债务人履行期。第二，债务人对于债权不积极清收，则必然害及债权人的债权。这也是以债务人的债权已届期满为要件的。当然也有例外。如，债务人的债权即将因时效届满而使债务人难以主张权利，在此情况下，债权人为了中断时效，不需要等债务人履行延迟就可以行使代位权。因为该行为是保存债权的行为，债权人从事这些行为的目的在于防止债务人的权利的变更或灭失，而非代位请求第三人向债务人履行义务，故此为例外。

(三) 代位权的行使需由债权人向人民法院提出请求，方为行使。这是法律强行性规定。我国《合同法》第73条严格规定了此项制度。也即法律禁止不通过诉讼方式去行使代位权。这一规定的目的之一就是防止当事人以保全债权之名，采用不正当手段，抢夺债务人的财产，从而危及到社会秩序的安宁。尽管《合同法》规定代位权的行使需向人民法院请求，但该权利并非一诉权[4]。因为代位权因债权而产生，依附于债权，由实体法规定之。 (四) 债权人代位权是一项法定的权利，而非义务。债权人可以行使之，也可以不行使。假如其不行使，债权人仍然可以向债务人请求清偿。无论任何时候均不能认为，因债权人没有行使代位权而认为其具有过错。

引用法条