论有限责任公司的债权人保护思维导图

公司债权人是指以公司作为债务人所形成的债的关系中有权请求公司为一定行为的权利主体。公司债权人分为自愿的债权人和非自愿的债权人，合同之债中的债权人为自主性债权人或自愿债权人(Voluntary creditor)，侵权之债中的债权人为非自主性债权人或非自愿债权人(Involuntary creditor)。[1]本文意欲探讨给予保护的是自主性的公司债权人，仅因其依自由意愿与公司发生契约或传统交易关系，才有形成介入公司治理进行自我救济的可能[2]，即构成以债务融资为基础的规制机制的考察视角，下文将作详述。

传统的有限责任公司债权人保护制度，也广为学者着墨，但其着眼点都在于如何通过完善公司资本制度，如何通过法人格否认制度，如何通过破产程序来保护债权人，即便有债权人的异议制度，也多无切实可行之举措，这类有关债权人保护制度的“侧面安排”终究力所难逮，未能起到真正保护债权人的效果。有俟于此，笔者以为，以下几个问题实值探讨，即传统有限责任公司债权人保护的真正缺陷为何?以债权人介入公司治理以实现自我救济的措施是否可能?其介入公司治理的理论依据为何，依循该理论的内生逻辑而展开的具体路径应如何设置?

本文首先考察分析传统有限责任公司的债权人保护制度，在检讨其所存制度缺陷之时，对该反射性利益保护方式进行批判性反思，并试图藉此廓清其背后的理论渊源。通过对该误解的根源性解读，肯定立基于公司债权人契约性权力的控制权配置的存在可能。比较利益相关者理论与不完全契约理论下的企业控制权配置选择，一个明显的结论是：共同治理与相机治理结合的合作模式是债权人介入公司治理可采的理论基点。但是，如何寻找合理的债权人治理路径，正确把握债权人自我救济权力的行使边界，已然成为判断我国公司法框架下适用共同治理与相机治理结合的合作模式是否可行的关键所在。

诚如上文述及，对于公司债权人的保护，存在三种不同的保护方式：当事人依赖契约自由的预先设定、调整债权债务关系的一般民事立法以及公司法的特殊法律策略选择。传统有限责任公司债权人保护制度并未适当地关注当事人的契约安排，而是在一般的民事合同法调整(如主张有担保的债权)之外，在公司法律策略上多集中进行间接的保护安排，而非直接地着眼于赋予债权人权力或具体权利的制度设计，笔者形象地将之称为债权人的反射性的利益保护。此种保护显然会造成保护力度不足的可能，而引入赋予债权人权力或具体权利的制度则可起到相应的补正作用，因而考察这种直接保护制度的正当性基础成为问题的关键。

概观上述制度，除新公司法引入的公司法人格否认制度以及公司清算阶段外，均未明确债权人在遭遇公司股东或管理层的不当行为而造成损害时的积极权利主张，从而无法提供正面的实质性保护。公司法人格否认制度是一个“牵一发而动全身”的对公司人格进行全面否认的制度，需要进行十分严格的认定。而破产监督也只是一种不完全的事后监督，破产企业往往资不抵债，难以有效地保护其利益，实践中大量存在的不良债权即是明证。有论者提出，新《公司法》出于谨慎的态度，仅就董事对公司和股东的责任做了明文规定，而就董事对债权人责任则只字未提。主张应当借鉴域外各国立法关于董事对债权人的义务承担的先进经验(董事信义义务对债权人的扩张及违反责任等)，重新确立债权人在公司法的地位，抓住这一“公司法革命”的尾巴。[7]此外，主张债权人有限介入公司治理制度的论者，多将目光定位于公司债权人会议的建立[8]，破产程序中确立的债权人会议制度为此提供了很好的参考范例。那么，在倡导给予债权人种种积极的权利主张的保护论说以及我国公司法对此所持的谨慎态度的两厢困境中，最有利的解释便是对传统将债权人排除于公司之外的固有观念进行彻底的重塑，寻找公司债权人有限介入的正当理据。

公司债权人需要保护的事实并不必然导致法律干预的正当性，其正当性应源于与债权人通过合同进行契约安排的保护的有效性比较。换言之，法律干涉仅在通过法律保护债权人的利益比债权人自主的合同保护更有效时才具备正当性的基础。实践中，公司债权人也多是依赖合同、信用评估机构以及一系列其他自助措施来保护自己的权益。在公司法律策略对债权人利益保护不力，或保护过度(可能带来造成公司机关运行僵化，交易成本高昂等为问题)的困境中，必须关注的问题是对公司债权人契约性权力的控制权配置是否可能的问题。不论是前者的契约安排，还是公司法律策略的选择，都应关注公司控制权的配置机制，两者的有限区别仅在于前者是基于意思自治的正当性基础，而后者的合理性体现为立法对债权人利益保护不利的补充安排。

控制权的动态结构，并不仅仅等同于传统意义上的股东将控制权移转给公司管理层的“经理革命”，相反，在合约安排及控制资源的动态配置情形下，控制权可以完成向债权人转移的“外溢过程”，因为传统经济学上剩余控制权固定不变地属于股东的看法本身就有待检讨。此外，透过功能价值的视角，债权人参与公司治理能够更好地解决有限责任公司自利性与公司社会角色定位的关系。学界对利益相关者理论与公司契约理论(不完全契约)兴起的高度关注，也表明一种持续性的努力正倾注于债权人分享企业控制权的正当化研究。

契约联结理论的倡导者约翰逊和麦克林将公司定义为：“有构成公司的各利益相关者(包括外部的债权人、关联交易商、客户、内部股东、经营管理者和员工等[15])组成的共同组织，是这些利益相关主体之间缔结的一组契约的联结(a nexus of contracts)。”[16]该理论指出企业的实质便是利益集团之间显性与隐形合约的组合，由此成功地引入了利益相关者的视角。布莱尔进而认为，利益相关者是“所有那些向企业贡献了专用性资产，以及作为既成结果已经处于风险投资状况的人或集团”。[17]该定义更为利益相关者参与公司治理提供了可以参考的途径，因为利益相关者专用性资产的存在[18]，利益相关者也就可以根据其资产的多少和它们所承担的风险来获得企业对其利益的保护，由此，利益相关者参与公司治理便有了依据。

囿于现行公司法对债权人的侧面利益保护的不力，债权人常通过契约安排从而调整其与公司之间的权利义务关系。但此种保护制度往往仰赖于债权人之自身警觉，仅能于事前就借由契约条款的运作，为有利清偿的约定，例如提出担保、设定利率甚或特定条件下的介入治理。依据融资性质的不同，上述契约条款被划分为权益融资和债务融资两个部分。对于股权融资，通常股东有权集体选择董事会，而董事会有权制定企业的核心决策;相反地，对于债务融资，债权人通常没有权利选举董事会或直接参与企业的决策机制，债权人介入治理的唯一希望就在于将控制权分享作为附属要求纳入合同条款。

按照现代契约理论，契约是不完全的。[22]由于人的理性有限，对外在复杂环境的不确定性无法完全预期以及契约当事人双方的信息不对称，导致不可能把所有可能发生的事件都准确地写入契约条款中，也不可能制定好处理事件的所有具体条款。因此，只要存在契约双方签约和履约不具共时性的客观情形，债权人与公司的债务融资契约就是不完备的，违约的可能则极易转化为现实，从而给债权人利益造成损害。也正因此，通过在融资契约中预先安排控制权分享(或转移)的附属条款，债权人获得了实质决策或有效监督股东和管理层的行为的可能，有效地避免了过度冒险投机所带来的利益损害。

综上言之，利益相关者理论和不完全契约理论从不同的方面给予了债权人介入治理的合理解释：前者阐述对各方关系人利益进行保护的必要性，引出债权人参与治理的物质基础即专用性资产;而后者则通过揭示债权人事先契约的不完备的客观事实，明确其参与治理的权利基础，即惟有依凭控制权分享的附属条款设计才可有效消减这一不可规避的风险。[23]

(二)债权人介入公司治理的经济学视角：对状态依存所有权理论的引入

传统意义上的剩余控制权的归属固定由股东享有的观点，在持状态依存所有权理论的学者看来是不适当的，与之相反，他们认为控制权并非一成不变，而是随着企业的运营状况发生变化的。状态依存所有权理论[27]的倡导者、经济学家布莱尔用形象而易懂的数学判断描述了状态依存所有权理论。令x为企业的总收入，w为应该支付给工人的合同工资，r为对债权人的合同支付(本金加利息)。假定x在0到X之间分布(其中X是最大可能的收入)，并使工人的剩余索取权优先于债权人(基于生存权优先论)。那么状态依存所有权所表达的是：

(2)如果企业处于“w+r+π>x≥w+r”的状态，股东是控制者。

(3)如果企业处于“w≤x

(4)如果企业处于“x

现实中状态①和④极少存在，而状态③则是企业从时间上讲，占到90%以上的“常态”。在常态下，债权人对未来收益有优先认可权，但补偿比例是事先给定的，股东则与企业共担风险，因此，常态下由所有者拥有企业的剩余索取权和剩余控制权，经营者通过对企业的“自然”控制为股东创造财富，对所有者负责。当企业市场价值小于其负债价值时，处于状态②时，股东的收益已固定为零，不承担边际风险，缺乏有效的激励，而债权人则成为事实上的剩余索取者，要为新的决策承担风险，因而最有积极性作出好的决策。债权人的控制权是相机性的，负债的作用是在破产可能性出现的情况下，阻止企业继续经营。

自主性债权人作为利害相关者参与公司治理，依循相机治理理论的展开，仅在上述③情形下才为合理。就此，有学者提出了强化债权人治理功能、发挥银行的监督作用、硬化债务约束、赋予债权人在公司治理中的直接参与权、建立完善的偿债保障机制和债权人法律救济机制等债权人参与公司治理的机制。[30]而在状态①和②情形下，若允许自主债权人参与到公司治理之中，即产生与权益融资契约下的投资者(股东)的身份重叠。此时，对比股东享有控制权的天生合理性，一般自主性债权人的参与被认为不得超过十分有限程度内的监督权，如信息公开查询、异议权的表达等。但也不乏例外，在日本的主银行制中，银行就是以股东和债权人双重身份参与公司治理的。[31]即便如此，该模式下的主银行并不控制公司决策或者公司管理者的选择，往往是在公司经营发生困难时才出面干涉。诚如日本学者MasahikoAoki所指出，日本的主银制提供了“独特的应急的公司治理制度，公司控制权随其财务状况的变化而在公司内部管理者与主银行之间转移”。[32]此类特定的制度安排已经使所有者主导和债权人主导的阶段划分逐渐变得模糊，债权人介入治理的合理性只得在一个个具体的制度当中加以考量，如何在给予债权人以介入的机制安排与防范债权人权力的过度扩张之间寻找平衡，框定其实现积极自我救济的边界成为新的难题。

在债权人参与公司治理的过程中，面对债务人的财务困境，债权人需要对控制权转移与否做出选择，以便最大限度的确保债权权益的安全回收。债权人对控制权转移与否的选择依存于其对债务人真实经营状况的判断和债务人努力激励机制的设计和安排。[33]但实际上并不是所有的贸易或贷款债权人[34]都有意于通过契约设定对债务公司的控制权，交易成本的存在往往使得条款的起草、方案的变得昂贵和困难。此外，在一个竞争的环境中，一味依赖合同的保护可能是一个没有成效的策略。如果公司认为其他贷款人的限制条件少得多，它完全可以与其他人做生意。竞争的压力可能迫使债权人放弃原本希望拥有的保护措施。[35]

第一，明确规定债权人与公司有关控制权合同条款的合理性。建议公司法选择赋权性规范，对债权人与公司之间的控制权分享条款进行正当性确认。但尤其需要注意的是，有论者可能提出，类似作为资金债权人的银行可能凭借较大的优势地位，通过在债务融资契约中要挟公司股东让渡控制权，进而阻碍股东控制权的实现。通过对该问题所涉利益的衡量，可以轻松地加以回击。在竞争市场中，原则上公司拥有多元化的融资渠道，控制权协议收购仅是其中的一种情形，存在债权人要挟的情形在实践中相当有限。公司进行债务融资时，也常发生风险投资基金的资金投入就伴随着股份购买的情形，法律也并未禁止。甚至如娃哈哈集团与法国达能集团签署的“对赌协议”，都可以被尊重契约自由的法律所认可，债权人的控制权分享要求怎么就幻化成所谓的“恶意要挟”?

第二，建立普遍的公司债权人会议制度。建议公司法使用可选择适用的任意性规范，对全体债权人集体参与组成的债权人大会制度进行规定，可借鉴已有破产法中关于债权人会议的有关规定。债权人大会仅对关乎全体债权人重大利益的特定重大事项行使表决权，集中体现了债权人参与公司治理的公平原则。因债权人大会人数众多且为会议体、非常设机关，可由其选任1人或数人组成债权人委员(会)，作为债权人大会的代表机关和执行机关。[38]表决形式上采取少数服从多数的原则，协调全体债权人的不同利益诉求，可以有效地阻止个别债权人的过度介入公司治理的企图。

第四，明确规定公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度。建议公司使用可选择适用的任意性规范，对公司处于破产阶段时的债权人可自由选择将所持债权转化为股权，从而使自身获得最完备的控制权进行规定。现行破产法对破产程序中的债权人会议规定了有限的异议权，如撤销权等，不足以遏制股东道德风险、稳定公司经营秩序。建立濒临或处于破产阶段时的债转股制度制，是债权人和濒临破产公司的双赢选择。事实上，濒临破产的公司通过债务重组，通常将会支付比原先要高的利率。而如果存在强制债转股的权利，则一方面公司不用支付额外的费用游说债权人进行重组，债权人尤其是银行债权人自己会主动调查公司盈利情况进行是否行使债转股的判断和选择;另一方面，当以银行为主的债权人认为公司有较好的前景时，伴随着债转股权利的行使，公司免除了额外利率的支付，可以改善公司的资产比例。这样既有利于公司的成长，也有利于其他债权人。需要进行衔接的是规定公司的强制回购权制度。当公司生产恢复、进入正常经营后，债权人作为监督者介入公司治理的合理性已经丧失，因此作为制约机制，应当允许公司有权随时要求回购公司股份。[42]

上述表明，在公司法框架下引入债权人治理机制是行之有效的，但就如何安排债权人介入行使控制权的具体路径，有待进一步地研究。我国公司债权人治理机制的建立和完善具有重要的现实意义，此点殆属无疑。本文经分析指出，我国公司法宜采取修改建议，包括明确债权人与公司有关控制权合同条款的合理性的规定、建立普遍的债权人会议制度、债权人的异议权监督机制以及公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度四项。当然这个结论是开放式的，因为笔者在相机治理理论下对债权人介入公司治理的思考还只是开始，期待此文能引起学界同仁对该问题的共同关注。