农村家庭联产承包责任制的土地流转研究思维导图

尽管“ 承包”和“ 流转”从形式上看都涉及土地经营权在不同利益主体之间变动，但即便在2002 年颁布的《农村土地承包法》中，这两者的含义、目的和功能也是不同，因此，不能简单地将“ 承包”归入为“ 流转”的一种具体形式。

从《农村土地承包法》中可以看出，“ 承包”专指以农村集体经济组织为发包方， 通常以该集体组织成员为承包方，双方在不改变土地所有制的基础上，按照所有权和经营权分离的原理，根据自愿平等、公平合理的原则，依法签订承包合同。发包方将集体所有或国家所有依法由农民集体使用的土地， 发包给承包方实行家庭联产承包责任制经营。其核心是一个“ 包”字，包土地，包分配，“ 包干到户”。其特点是责任明确，利益直接，分配方法简便即“ 交够国家的，留足自己的，剩下全是自己的”。其功效是将同等质农地分小分细，发包到户。它是适应小农经济，小规模生产的一种具体模式。

“ 流转”是指根据自愿、平等、协商、有偿的原则，在不改变土地所有权的性质、土地的农业用途以及承包方与发包方的承包关系的前提下，承包方采取转包、出租、互换、转让或者其他方式，将家庭取得的土地承包经营权依法转让给第三人的一种行为。其功效在客观上有利于土地的合理集中经营。

《农村土地承包法》第三十四条规定，“ 土地承包经营权流转的主体是承包方”。这一表述是有悖法理的。土地承包经营权的流转， 是指承包土地经营权在不同经营主体之间流转， 因此涉及该流转关系的主体不可能仅为单方，否则由承包方自己“ 流转”给自己，就无所谓流转了。作为土地承包经营权流转，从本质上看它是一种合同法律关系， 而合同关系的主体不可能是单一的，除了承包方外，至少还应有相对的一方，如土地流转“ 受让方”，他们构成了土地承包经营权流转关系的基本主体，在某些情况下，还可能有作为中介机构等第三方。

当然， 该法第三十四条规定流转中出让土地承包经营权的主体只能是承包方，而不能是发包方，其立法本意可能在于保障承包方对土地流转的绝对主导地位的独占权，防止集体组织侵犯农民利益。倘若如此，该条规定宜修改为“ 农村土地流转中出让土地承包经营权的主体是承包方，但法律另有规定的从其规定”。这样，即可体现立法者的本意，同时又可兼顾到目前正在一些地方进行的尝试设立“ 土地银行”等中介机构，促进承包土地流转的改革探索。

《农村土地承包法》把农村土地流转称作“ 土地承包经营权流转”，把流转关系的客体界定为土地承包经营权。然而，从理论和实践上看，源自于土地所有权的土地承包经营权还包含了一定期限内， 限于农业用途的土地占有权、使用权、收益权和处分权的权能。除了根据承包人的意思在不同的主体之间互换、转让承包客体可能涉及完整的经营权变动外，通过出租、转包方式，承包方让渡给第三方的只是承包方让渡的、派生于承包经营权的上述诸项权能中的一部分权能， 而不可能是全部，即承包方的经营权>承租人、转承包人获得的经营权。正因为如此，该法第三十九条规定，承包方可以在承包期限范围内将部分土地承包经营权转包或者出租给第三方，同时，承包方与发包方的承包关系不变。也就是说，土地流转后，承包方仍具有该土地的原始承包人身份，其持有的与发包人签订的承包合同、政府颁发的承包权证或股权证等仍然有效， 承包方保留有其对承包土地的自主经营权。流转部分权能只是其行使承包经营权的一种方式。在约定的期限届满或经其他条件成就时， 承包人可以收回对该土地的各项经营权能。

土地流转法律关系的内容也就是流转关系各主体间的权利、义务，及相应的法律责任。《农村土地承包法》第三十七条第二款，对承包土地流转合同内容的一般条款虽有规定，但仍显得比较原则、笼统。由于土地流转的信息获得渠道缺乏等，中国东西部、南北各地方的情况差异较大， 在土地流转方面存在许许多多不同问题，而且人们缺乏较为成熟的经验。为此，就土地流转法律关系的内容， 建议由各地方立法机关制定较为细致， 具有操作性的规定， 或是提供土地流转合同范本，对流转关系供求双方主体之间，及其与“ 土地银行”等中介服务机构之间， 在土地流转活动中的权利义务加以指导规定， 以营造农村土地流转关系健康有序的制度环境。

土地作为农业生产的基本要素， 其利用的好坏是农村经济能否获得发展的关键所在。根据国土资源部公布的数据，2007 年全国耕地总面积减至1.218 亿hm2。这意味着，中国人均耕地不到0.093hm2。笔者所在的福建省， 是全国人均耕地最少的省份之一，2005年末人均耕地面积仅剩0.032hm2。如此稀缺的耕地，在现行的家庭联产承包责任制下，农地被“ 细碎分割”，农户在承包地上的经营规模太小， 造成生产效率的低落。与此同时，尽管《农村土地承包法》确立了土地流转的法律原则，确立了出租、转包、转让等几种土地流转方式， 形成了主要依靠政府组织和农民自发流转的形式。但因缺乏有效的农村土地流转市场机制，承包到户的土地难以自由流转，作为“ 生产要素”的土地无法充分发挥作用。这种状况与市场经济的要求极不协调，从而出现两对矛盾现象：第一、一方面土地资源稀缺，人均可耕地少，另一方面农户从承包地上可获得的“ 比较效益”过低，因此“ 撂荒”、“ 闲置”的情况现象时有发生;第二、一方面青壮年劳力外出务工，由老弱病残粗放耕作农地或以口头协议、请亲戚代种等不规范流转，另一方面有技术、懂经营的个体农民或农业企业，却苦于找不到连片的土地承包经营。

这些矛盾的存在， 是家庭联产承包责任制中土地流转的制度性缺陷所至的结果， 阻碍了中国当前农村和农业的发展以及农民的增收。

“ 土地银行”则将根据土地的地理位置、肥沃程度、升值潜力、剩余承包期限等确定一个“ 存款”利息，定期向农户支付。同时，“ 土地银行”将农户存入的土地进行适当打包、整合甚至部分改造，在维持土地集体所有权、农户承包经营权( 此处特指基于承包合同派生出的处分权) 以及基本农业用途不变的情况下，贷给其它农业企业、大种植户等土地需求者，并收取相应的“ 贷款”利息。这既保证了土地的有效利用，又推动了土地的适当集中和规模化经营， 这种机制完全符合中国国情和市场需要。

为合理引导农村土地流转，增加农民收入，促进农业的现代化、规模化、标准化建设，近年，在宁夏、重庆、海南、江苏等省区的一些农村，尝试创设了名称不同的土地流转服务中心( 俗称“ 土地银行”)。实践证明此类中介服务组织可以在稳定和完善土地承包关系的前提下，促进农民承包土地的自由流转和资源优化配置，对提高农业生产效率具有积极作用。

如果能在此试点基础上， 进一步尝试以农村宅基地及附着其上的住宅等构筑物“ 存入”或抵押给“ 土地银行”，通过“ 土地银行”贷款，置换城镇的住宅、城镇户口和城镇低保，那么，开端于30 年前的农村土地承包责任制，不仅能够得到良好的继承，而且还能在平稳过渡的社会环境中推动城乡二元体制改革， 完善市场经济体制。

目前，国内外在理论和实践上对“ 土地银行”的概念没有统一的界定，中国也尚未设立专门的土地银行。笔者只是将其作为一个承担农村承包土地流转的金融机构加以借用。笔者认为，服务于农村的“ 土地银行”应具有三个功能：配置土地资源、聚集资金与分散风险;可以由国家以法律或法规的形式确定， 授权根植于广大农村的农村信用社来具体承担“ 土地银行”的职能，并给予政策和资金上的扶持，不必另设专业银行;在县乡信用联社内部设立“ 农地使用权流转业务部”，开展农地使用权流转业务。

[1]《中华人民共和国农村土地承包法》 第三十四条

[2]《中华人民共和国农村土地承包法》 第三十九条

[3]《中华人民共和国农村土地承包法》 第三十八条

[4]《中华人民共和国农村土地承包法》 第三十七条