对“人格权先于身份权”民事权利原理的观察与推导——兼论宪政的精髓与本质要求思维导图

思维导图大纲

对“人格权先于身份权”民事权利原理的观察与推导——兼论宪政的精髓与本质要求思维导图模板大纲

关键词：人格权身份权法治宪政天理

哲人们说：世界是权利依照天然原理有机排列的聚合体，人的世界是人的权利依照天然原理有机排列的聚合体。并就此提出了几条天然原理，来观察、排列人的基本权利乃至整个宇宙的秩序：一、人身权先于财产权;二、人格权先于身份权;三、自物权先于他物权与债权。三条基本原理皆与民法紧密相关。

事情果真如此吗?如果事情果真如此，民法理论研究有可能因此前进一大步，民法也就不再局限于私法领域，沦落为一种与商法、经济法苦争一小块物资流通地盘的小法，而是获得英美法系中民法所应有的大民法地位，成为宪政之母。民法也就不再是“旧房装修”，而是要盖“宇宙大厦”了。

既然是“天然原理”，应该是每一个人都能看得到，体会得了的东西。怀着试试看的心理，我搜集了一些资料，一看还真的是“果真如此”!为了不独吞这份心得，也为了抛砖引玉，获得更加宝贵的观察资料，厘清中国法治脉络，姑且择其一而论之。

一、“人格权先于身份权”原理观察

(一) “人格权先于身份权”及其他相关天理在两大法系的体现

法律体系的划分体现出人类对宇宙天然秩序的认识，英美法系不注重理论思维，没有什么靠理论思维、著书立说来谋生路的人，其法律体系不是什么什么家为了一个什么什么目的划分出来的，而是大家在实际运作中自然体现出来的。大陆法系(中华法系还有其他许多法系)，都有许多据说是擅长理论思维的人或者民族，出了一大堆书来谋生，法律体系的划分自然是他们的份内之事。考虑到他们是靠此谋生、甚至是靠此保命的，一定有许多难言之隐，或者纯粹功利的安排。因此，我作好了面对两种不同结果的准备。

英美法系的始祖将法分为两类：第一类是民法(civil law)，包括婚姻家庭法、商法、经济法、宪法、行政法等等非惩治犯罪的法律 ;第二类是刑法(criminal law)，只有一个部门法，专门惩治犯罪。简直不可思议，这种在理论上看起来最不合常理的分法，最实用而且最不产生任何理论问题。

大陆法系的始祖将法划分为三类：人法、物法、诉讼法。这是罗马法学家盖尤斯首先在《法学阶梯》中创设的。由于比英美法系多出了物法和诉讼法，更由于三分法破坏了逻辑划分的自然规律“I=A+非A”，也就是通常所说的两分法规则：一个全集是由两个互相对应(不是对立)的子集组成的无限聚合体。其后来者多将注意力放在谋生上，一是移动序列，将最能挣钱的技术(也有可能是最能卖钱的)放到最显眼的位置;二是多分法，包括一角度多分和多角度多分，三、四、五分和三、四、五角度都有，越多越有水平越赚钱，看样子也不仅仅是现代社会现象，这种无逻辑管辖的错乱现象以下再详细论述。

尽管两大法系的始祖对法有着不同的目的和划分背景，但出乎我的意料的是：其对宇宙秩序与天理的总括描述基本一致。

关于人身权先于财产权：英美法系将此原理从一个角度表述，把财产权放在人权里面讲述，不单列;大陆法系从三个角度表述，把物单列，但还是将此原理清楚地展现在人们眼前：人法先于物法。

关于人格权先于身份权：英美法系将此原理从一个角度表述，先把人法分成普通人法——民法(civil law)和有特殊身份人法——刑法(criminal law);再将普通人有可能取得的身份一一罗列：婚姻家庭人、商人、经济人(政府经济职能部门负责人、行业组织、行业公会负责人)、行政法人(行政职能部门负责人)、宪政法人(总统)等等，使民法(civil law)体系或者所谓的“私法”体系包括：商法、经济法、行政法、宪法。也就是说：在英美法系，除刑法以外的其他法都属于“civil law”(民法或者私法)，都是为普通民众服务的。大陆法系逻辑比较混乱，主要是多角度划分，其中最混乱的一点是以国家为起点作划分法系，比如：公法与私法，市民法与万民法，国际法与国内法等等，表面特征明显，内部逻辑混乱;但即便如此，人格权先于身份权的天理还是在各个领域中以另一种形式表现出来了，如：在自然人与法人的排列中，将自然人排在前面等等，以下再详细论述。

关于自物权先于他物权与债权：因为此条已经成为两大法系无可争议的公理，不再展开。

(二) 人格权先于身份权在民法典中的体现

英美法系虽然没有制定法典的习惯，也没有民法典，但其讲究实用，尊重人的传统却使其获得了长期的发展机遇，其逻辑性与合理性反而大大超过了大陆法系，并且这种天然的实用逻辑与两分方法代代相传，丝毫没有变动，其在人格权方面取得的成就远远超出大陆法系。当今世界人权最大成就的拥有者，主要在英美法系，《世界人权宣言》、《联合国宪章》以及其他许多作为万法之源的人格权保护文件，贯彻英美法系的理念远比大陆法系要多。两大法系趋同，说穿了就是大陆法系乐于被英美法系的精神所征服，英美法系乐于接受大陆法系的形式而已。可以说，英美法系没有编民法典，但其人格权的保护在整个法律体系中都处于至高无上的地位，或者说最基础最受重视的地位。而其对身份权的保护则自然地依附于对人格权的保护，人格权先于身份权体现得十分明显。比较突出的例子就是：尼克松下台与克林顿接受司法调查。在大陆法系的框架内，很难理解也不会出现这样的事情：贵为一国总统会被这样一件小事搞得焦头烂额。为什么?总统权是一种身份权，而选举权、言论自由权、表述事实真象权是一种人格权。

以身份权侵犯人格权，违背了天理，会使整个英美法系及其维系的社会传统与信念毁于一旦，会使人性、社会道德、宇宙秩序不复存在：社会因此而混乱，道德因此而沦丧，人性因此而丑恶。

与此相对照，大陆法系虽然制定了民法典，“人格权先于身份权”这一初始原则的贯彻，却在走了很多弯路，闯了很多大祸，痛定思痛之后，才慢慢地，在英美法系的带动下，走上轨道;并且还有出轨的可能性。尽管这种可能性很小，但也应该值得警惕，在拥有核打击能力之后的出轨，允许国家领导人继续以身份权侵犯人格权，毁灭的不仅仅是整个人类，而是所有的地球生命和整个地球。

大陆法系逻辑比较混乱，主要在于财产崇拜与身份崇拜。财产崇拜对法典的影响源自德国的潘德克吞学派，该学派把罗马法的三分变成德国民法典的五编：总则、物权、债权、亲属、继承。分则中财产权跑到了身份权之前，我国有部分民法学者发现了这种做法的严重性，写出长篇文章《“人身关系”流变考》，要求回复罗马法，为“人身关系在我国未来民法典中先于财产关系提供理论支撑” ，但大部分民法学者还是坚持民商合一，舍不得将肥肉放到人身权之后。身份崇拜表现为以国家为起点肢解人格权，比如：将一国法律肢解为公法与私法，市民法与万民法，国际法与国内法等等，表面特征明显，内部逻辑混乱。由于人格权被肢解，公共身份权被神化，法律变成了国家的产物，人格权也就成为私权利变异为“人身权”，宪法也就成为母法，卑贱的个人也就只能听命于国家，甚至要为至高无上的国家及其领导人献身了。

(三) 人格权、身份权的具体内容

目前已经发掘出来的人格权主要包括：1、自由权系列：自由权、平等权、迁徙权、财产所有权(自由控制自己的财产的资格权)、思想言论良心宗教信仰权、缔结契约投票选举集会结社权;2、生命身体存续权系列：生命权、身体权、健康权、肖像权、姓名名称权、隐私名誉荣誉权。

任何身份都是以隐性或者显性的契约为基础的，契约理念与内容是否符合天理，是身份是否合法，身份权的行使是否会制造社会动荡与灾难的基础原因。目前已有的身份权包括：1、即时即事契约与身份权系列：他物权、债权、集会成员权;2、人身契约与身份权系列：配偶权、亲权、亲属权;3、经济结社契约与身份权系列：合伙人身份权、股东身份权、法人代表权、决策权、管理执行权、企业法人权;4、政治结社契约与身份权系列：公民身份权、党派社团成员权、公务成员权、政务成员权、职位权、国家权、世界组织权。

二、“人格权先于身份权”原理推导——人格权天然(大民法)秩序的恢复来之不易

从以上观察可知：人格权是一个自然人单独就自身利益作为或者不作为的权利，也是只要作为一个人就能够享有，而且应该享有的最基本最底线的权利。身份权是两个或者两个以上的自然人通过天然或者人为的交易获得的具有身份性质的权利与义务的聚合体，她可以看成是人格权的派生或者延伸，也可以看成是两个或者两个以上以上的人格权通过自由竟争或者平等交易产生的聚合体。其根源可以看成广义的契约关系，享受或者行使身份权必须同时完全履行契约义务，并且不得对独立的人格权造成任何损害和威胁。违背契约就动了身份权的基础，使身份本身不复存在。身份都不复存在，还有什么身份权可言?

身份权受制约的现象我国民法学者早就有精辟论述：“确切地说，身份权一词只是借用了权利的用语，实为权利义务的集合体。因为，民事主体基于身份权既享有一定的权利，同时也承担一定的义务” 。人格权天然秩序的恢复则是整个20世纪和现在21世纪法治与全球化的主旋律，这里有悲欢离合的浸蕴，善恶生死的交缠，而更多的是血与火的洗礼。

从正的方面来说：人格权在英美法系基本上已经完全独立出来，在整个法律体系中获得了至高无上的地位，她们或者以人权宣言的形式完全单列，或者在宪法中位于首要位置。总之，她们是高于宪法的天然权利。英美法系的这种精神和形式基本上为后来的大陆法系完全接受。两大法系中，宪政的始祖无一不将人权宣言或者权利法案置于宪法与宪政之前，并不是巧合，更没有协商，恰恰是天然原理作用于人的感官的结果。《世界人权宣言》的重要性与地位高于《联合国宪章》，违背人权欺压自己民众的政府首脑必然受谴责，甚至挨打受审判，而不得援引“互不干涉内政”抗辩，道理也在于此。我国宪法也将公民的权利与义务置于首位，尽管这里面有一些是人格权，有一些是身份权，尽管二者混排屏蔽了人们的视线，为身份权侵犯人格权打开方便之门，这种排法还是部分体现了人格权先于身份权的天理。

从负的方面来说：所有这些成就的取得都付出了异常沉重的代价。二十世纪几个影响最大的理论，希特勒的国家社会主义、军国主义、计划经济主义都发源于大陆法系，尤其是德国，都是用身份权去破坏人格权的理论，都有非常明显的财产崇拜和国家崇拜因素，都要求、鼓吹人们去牺牲人格权、为建设一个更加理想的社会献身，要求人们放弃普通人格与普通人的权利，向其塑造的“英雄”学习，培养“高尚情操”与“道德品质”。由于人格权是内生的，具有天然的保护膜，要破坏她只得寻求暴力的支持。整个20世纪暴力理论喧嚣尘上，暴力源都是身份权之一“国家权”。国家对外使用暴力直接酿成了二次世界大战。第一次世界大战持续时间4年零3个月，参战国33个，卷入战争人口15亿，军民伤亡3000多万，财产损失3300亿元;第二次世界大战持续时间6年，参战国60多个，卷入战争人口20亿，军民伤亡7000多万，财产损失40000亿美元。自杀远比杀人更难觉察，也更加可怕，国家对内使用暴力直接酿成了计划经济体制，计划经济体制对内使用暴力造成的人员损失与财产损失远远超过二次世界大战。《世界人权宣言》、《联合国宪章》以及后来各国的宪法改革都是为了恢复人格权天然秩序，规制身份权的产生必须通过人格权的行使，通过自由、平等、竞争性的直接投票权产生，以限制身份权滥用，恢复“人格权先于身份权”的天理的。

三、屏蔽不了的天然原理及其社会效应——也谈宪政的精髓与本质要求

真理是遮不住的，违背天然原理最终受惩罚的还是违背者自身，大陆法系中西德与日本得到了来自英美法系的彻底改造，取得了举世瞩目的成就。计划经济被前苏联、东欧和中国彻底抛弃，然而，行色匆匆的人们似乎忘记了伤痛，来不及彻底总结一下经验与教训，认认真真关注一下“人格权先于身份权”的天理了……

我认为：人格权是一种自权利，因为她的行使无需他人协助，无需协商，故也不允许他人以任何身份、任何理由去干涉一个人的人格权。又因为她是人的最基本最底线的权利，受到损害无法做人，故要求法律给以最普遍最至高无上的保护。人格权先于身份权的理由与自物权先于他物权、物权先于债权、形成权先于请求权、已决权先于未决权等公理是一致的。任何契约、任何政策、任何法制、任何身份权如果侵害了人格权，都属非法，都应该废除，自始至终不具强制力与约束力。宪政权源于缔结契约投票选举集会结社权，就宪政的精髓与本质要求来说，非“恢复‘人格权先于身份权’的天理及其维护的天然秩序，废止侵害人格权行为”莫属，否则都是败坏道德、损害国家人民利益、扰乱社会秩序、“违背宪政本旨”的假话。

应当肯定，我国是一直强调拥有身份权的国家领导人、国家机关工作人员、中共党员和其他各民主党派党员都是普通老百姓的勤务员，都必须全心全意为人民服务，国家、党派除了人民的利益不再有其他任何自身的利益的国家。换一句话说：我们时时刻刻都在强调人格权先于身份权的天理，强调一切身份权不得侵害人格权，而应该为人格权服务。但是，由于我国民法将自身划归大陆法系，民法界“人格权先于身份权”的天然秩序处在被屏蔽状态，民法研究花大量时间，在财产崇拜方面搞民商合一，在国家崇拜方面搞公私分离，在国家权力性质方面强调领导与被领导、服从与被服从的关系，将党派对党员、国家对公务员基于章程的管理职责无限扩大到普通公民。民法理念的错位与理论的缺失，党派、国家身份权的无限制状态使得部分人利用某种身份权侵犯自由、平等等基本人格权成为可能。

我国宪法与行政法规出现了大量的以身份权侵犯人格权的规定，所有权、平等权、自由迁徙权、平等结社权、平等投票权、平等竞选权等等基本人格权都欠缺法律上的、普遍的一致性的保护。相反，宪法和行政法规政策出现了大量的等级森严、歧视民众的做法与规定。例如：户口制度将平等的居住权一分两半，100%的中国人丧失了迁徙权，80%以上的中国人仅仅因为农民身份一生下来就被剥夺平等权，被排斥在失业统计、失业救助和其他国家保障体系之外，遭受与种族歧视性质一样的另一种歧视 ;选举制度规定四个农村居民才拥有与一个城镇居民相当的选举权，以及复选制等等做法，使得我国“宪法和法律代表了少数人的意志” 。

宪法与行政法规存在的以身份权侵犯人格权的规定，使得我国与国际秩序天然不相容，在国际竞争中处处被动挨打。我国在1948年签署《世界人权宣言》，“誓愿同联合国合作以促进对人权和基本自由的普遍尊重和遵行” ，到1997年，联合国及其职能组织颁布的35个人权公约，我国却只参加8个，包括1个刑事公约，1个妇女权利公约，3个反种族歧视公约，3个难民公约。换一句话说：我国对国际社会保护普通人人权的公约1个也没参加。工人阶级在我国是法定的领导阶级，但对国际劳工组织颁布的8个保护工人权利的公约，我国1个也没参加。我国承诺以世界人权宣言作为“所有人民努力实现的共同目标，以期每一个人和社会机构经常铭念本宣言，努力通过教诲和教育促进对权利和自由的尊重” ，却发生了全国舆论与教育大批“人权与自由”的怪事，发生了大跃进、文化大革命一类的浩劫。尽管我们批的是“资产阶级人权、资产阶级自由化”，但我们却并没有让国际社会看到：我们已经履行了自己的承诺，让无产阶级享受到了比资产阶级的人权与自由更加好的无产阶级的人权与自由。这些规定与做法严重阻碍了我国政治经济的发展，既违背了我国在《世界人权宣言》上的庄严承诺，又降低了我国在国际社会应有的影响力，损害了我国作为一个大国、作为安理会常任理事国应该具有的国家形象。

痛定思痛，为使人格权天然(大民法与大宪政)秩序一目了然，画一简图供参考，同时倡导大家一起为做普通人，拥有普通人格，享受普通人格权出力：

图一：大宪政大民法权利天然序位图

人格权自由权系列：自由平等迁徙、财产所有、思想言论、投票竞选结社权(人格权国内法)

生命身体存续权系列：生命、身体、健康、肖像、姓名名称、隐私名誉荣誉权。

公民小民法

行使身即时即事结社与身份权系列：他物权、债权、其他权利(合同法)

结社权人身结社与身份权系列：配偶权、亲权、亲属权(婚姻家庭法)

产生份经济结社与身份权系列：商人(商法) 中民法

行业组织、国家经济职能主体经济法

权政治结社与身份权系列：党派(结社契约：党章)

国家(结社契约：宪法) 小宪政秩序

世界人权宣言 (人格权世界法) 联合国(联合国宪章)