人格权不宜独立成编?思维导图

米文认为：“由民法列举规定人格权，必然造成下位法律规定超越上位法律规定的法律逻辑冲突。”“人格权如此基本和重要，使得它只能由宪法规定，任何其他法律部门只能在宪法规定范围内去理解、保护和实现这种权利，而不能超越其上再行具体延展规定。”

米文论证的前提其实是如果人格权要独立成编，就应该采用有限列举的方法。这就忽视了一般人格权在人格权立法中的作用。人格权法是由“一般人格权+具体人格权+利用保护方法”构成的，而不是仅仅由“具体人格权”构成的。具有限制和扩张功能的人格权一般条款――一般人格权能够克服米文所称的“逻辑冲突”。

此外，米文认为，人格权列举规定会造成刑法等法律部门有关人格权的规定与民法规定的内容不平衡甚至不一致的现象，也值得商榷。民法列举规定人格权不会和刑法、行政法等其他法律部门相冲突，就像民法中定纷止争的物权法构成了刑法中经济犯罪的认识基础一样，民法中的人格权法也可以构成刑法中人身犯罪的认识基础。

可见，米文误以为人格权独立成编是仅仅以有限列举的方式立法，忽略了有限列举的前提是“一般人格权”。

米文认为：“人格权是一种最高度概括、最高度抽象的权利。”“人格权是不能列举规定的，列举规定是很危险的，因为列举实际往往意味着限制和封闭。”

其实，任何权利都是抽象的，列举只是明知不可为而为之的一种立法技术。“虚拟财产”作为一种新型财产法益不能恰当地融入既有的财产法体系，但是我们并不能因此而否认通过“列举”所有权、用益物权、担保物权、债权、知识产权等而建立的财产法体系。实际上，越抽象的权利越应类型化，只有这样我们才能见到其庐山真面目。这也是拉伦茨主张抽象概念要类型化的理由。

可见，该理由缺少对民法类型化思维方法的深度体察。

米文认为：“人格权的规定实际上是一种观念性的规范，体现着立法者对于某一类特定法律关系的观点立场，是一种思想倾向或社会与时代精神，是一种不可能完全予以具体化的权利。”“人格权的内涵不能最后确定和封闭。”

对此笔者有两点意见。第一，人格权制度发达史就是一部条文由少到多的历史。例如，拿破仑法典并没有规定人格权，但是法国1970年和1994年分别在民法典中增加了私生活受尊重权和尊重人之身体的权利。在世界范围内，从法国、德国、瑞士到意大利、埃塞俄比亚，人格权条文数量经历了一个从无到有、由少到多的发展过程。即使在人格权条文很少的情况下，各国(包括19世纪法国、德国)一般也通过判例来保护人格权，难道判例就不是对人格权的列举吗?

第二，已经成熟的人格权类型还要通过法官来分别认定，其间的搜索成本、裁判成本、行政运作成本和机会成本有多大?在我们这样的成文法国家，在法官素质还参差不齐的情况下，各地各级的人格权民事裁判会不会自相矛盾?已经成熟的人格权类型通过立法固定下来，会降低上述成本，提高国家整体的司法效率，更好地维护社会正义。

米文认为：“1804年法国民法典、1896年德国民法典和1942年意大利民法典等诸多西方国家的民法典都没有对人格权作专门的具体规定，更不用说列举规定。”这是对人格权发展史认识的严重偏差。

首先，拿破仑法典没有规定人格权，但1791年表演权法的提案已经指出：“在所有财产权中，最神圣和最能体现人格的莫过于作者的作品，即作者的智力成果。”1902年，法国最高法院认为作者对作品的修改权和禁止他人发表权是作者的“固有人格权”。萨维尼也发现，法国的判例一直保护各种人格利益不受他人侵犯。拿破仑法典(包括德国民法典)没有直接规定人格权的原因在于他们认为一种普遍的对自己的支配权不需要经过法律的承认，关于人格权有许多具体制度加以保护。这种观念改变之后，法国1970年和1994年颁布了人格权法修正案。

其次，德国民法典规定了姓名权、生命权、身体权、健康权、自由权、信用权、贞操权，艺术著作权法规定了肖像权。德国学者梅迪库斯尖锐地指出，德国民法典关于自然人部分规定得过于简单，没有涉及一些重要的人格权。其人法部分是一部未完成的作品，要进行研究，必须考察其他具有人法内容的领域，特别是德国基本法基本权利部分、著作权法和商法。1954年，德国联邦最高法院基于一个微不足道的理由，通过读者投书案建立了一般人格权制度。以后又通过骑士案、人口普查案等补充了德国民法典关于人格权制度的缺陷。可见，米文对德国民法人格权的认识是错误的。德国一般人格权制度的建立可谓亡羊补牢，我们为何不未雨绸缪呢?

再次，意大利民法典第5条(提供自己身体器官或肢体的行为)、第6条(姓名权)、第7条(姓名权的保护)、第8条(对家族姓名的保护)、第9条(笔名的保护)、第10条(侵犯肖像权)极其明确地“列举”规定了人格权制度，并不是像米文所言没有“专门规定”或“列举规定”人格权。

最后，米文否认瑞士民法典规定了人格权，这是绝对错误的。其一，瑞士债法典第45条(致人死亡的损害赔偿)、第46条(身体伤害的损害赔偿)、第49条(人身或名誉的损害赔偿)中的“生命、身体、人身或名誉”，不就是瑞士民法典人格权规定的具体化吗?其二，学说传播史证明了瑞士民法典规定的是人格权。当时法国、德国和瑞士的学说构成了瑞士民法典的底蕴，包括星野英一等学者都认为，人格权首先在德国、瑞士、法国这些国家中传播，瑞士民法典是人格权制度发展史上的一个里程碑。

米文第五点理由是人格权条文过少。我国民法草案人格权条文数量过少，主要是因为人格权研究水平较低。历史上，法国民法典“尊重人之身体”和“对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别”的规定共13条;我国台湾地区电脑处理个人资料保护法有45条。这还不包括其他具体人格权、人格权法基本原则、人格商品化、人格权的限制、人格权准共有、非典型人格权、死者人格利益等。

因此，米文此点理由也值得商榷。

经济学一个最基本的原理就是“人们会对激励做出反应”。公共政策往往会改变私人的行动成本和收益。制定公共政策必须考虑因政策原因的变动而产生的效果。作为一种公共政策，人格权不独立成编会产生什么样的效果呢?

第一，人格权不独立成编实际上突出了财产权制度，弱化了人格权制度。而民法典建立的应该是整个社会的激励结构――追求精神自由和财富增长。民法典在编章体例上不规定人格权就会造成激励机制的缺失――“见物不见人”。这种缺失既会增加市民了解人格权的搜索成本，又极易形成“向钱看”的激励，强化民众的财富偏好，软化其道德意识。诚如韦伯所言，只有在具有一套恰当的价值观、公民美德和制度的条件下，企业家才会变得活跃起来。从这个角度来看，民法典将人格权独立成编有利于建立恰当的价值观、公民美德等道德意识，进而激活人的创造性和积极性，促进财产的增长。总之，人格权独立成编有利于社会成员形成良好的偏好，提高财产的运作效率，增强整个社会的活力。

第二，人格权不独立成编就是推翻了民法通则。民法通则在“民事权利”中以简短的篇幅专设人身权一节，与物权、债权、知识产权并列，并用八个条文进行了专门、集中、具体的规定。这是对我国和世界蔑视践踏人格事件的彻底清理，是中国民法对世界民法的开创性贡献。人格权不独立成编就意味着立法者否定了民法通则，传达了人格权在民法典中低人一等的信息。这种制度变更不仅违背了历史教训和人心向背，而且也违背了经济学的路径依赖理论。制度变更会增加已经磨合好的整个社会系统的协调成本，而其中巨大的机会成本恐怕也是立法者不能不考虑的问题。