董事与公司连带责任的理论基础思维导图

公司之所以对董事的侵权行为承担赔偿责任，是因为董事为公司机关。《德国民法典》第31条的规定就体现了这一基本思想。但是，第31条仿佛是以董事代表权为前提的，司法判例对此作了纠正，认为第31条也包括那些不属于董事会也不具有代表权、但担任领导职务的人员。 [3]而且，对于那些有代表权的董事的代表权限，法律也做出了不得对抗善意第三人的规定。我国台湾地区民法第27条设有两项规定：(1)董事就法人一切事务对外代表法人，董事有数人者，除章程另有规定外，各董事均得代表法人。此旨在明示董事有对外代表法人之权。董事之行为，无论是法律行为、准法律行为、事实行为、诉讼行为，均为法人之行为。但是章程定有代表法人的董事时，应予登记，非经登记不得对抗第三人。(2)对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人。此项对董事代表权之限制，得以章程或社员总会之决议为之，如董事有数人时，对外须共同代表，关于一定行为须经总会决议。但是。此非属应登记事项，其限制能否对抗第三人，以该第三人是否善意而定。 [4]这一点值得我国修法时予以参考。

董事之行为须因执行职务所为，公司始负责任。何谓执行职务行为，我国台湾地区司法界认为应作广义解释，以保护受害人之权益，凡公司负责人处理有关公司之事务均属之。而且执行之职务不以因积极执行职务行为而生之损害为限，如依法律规定。负有执行之义务而怠于执行时所加于他人之损害，亦包括在内。 [5]而且王泽鉴先生进一步解释，凡执行行为及与职务外部或内部牵连相关的行为，均属因执行职务之行为。 [6]例如，台湾实务上有一案例(1975年台上字第2236号判决)值得玩味，公司董事未为其职员加入劳动保险，致该职员在外执行职务被杀伤死亡，不能依“劳动保险条例”受领丧葬费及遗族津贴等。 [7]从此判例中可以看清台湾法律界之观点：凡公司董事处理有关公司之事务均属执行职务，甚至包括与职务外部或内部牵连相关的行为;而且执行之职务不以因积极执行职务行为而生之损害为限，因消极执行职务行为而生之损害也包括在内。对此，我国公司法应予以参考。德国通说从保护第三人利益人手，提出职务外观限制标准。公司侵权责任能力的适用范围，以保护第三人的可信赖利益为理由，以行为与职务有外在联系为准则，只要公司机关的行为与其职权有紧密客观关联，公司就不能免除其责任，即使是公司机关的故意违法行为。实务上称此为外观主义。 [8]

我国台湾学者张龙文根据“台湾公司法”第23条之规定，认为董事此项责任之发生条件有二：其一，须董事有违反法令的行为;其二，须第三人因董事之行为而受损害。惟既非侵权行为上之责任，不须就侵害第三人之权利，有董事之故意或过失。 [9]然而，此学者的上述观点似同我国台湾法律所采取的观点相悖。在1964年53号提案中，台湾司法决议认为：按“公司法”第23条规定，公司负责人对于公司业务之执行，违反法令致他人受有损害，系指公司负责人于执行公司业务时，有故意或过失不法侵害他人权利，或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人权利者，始属相当。 [10]因此，台湾司法实际上认为，董事承担侵权损害赔偿责任，其根据在于台湾民法典第184条而非公司法的特别规定，其“公司法”第23条与其“民法典”第184条并无不同。更何况第23条并未明文规定公司须负无过失赔偿责任，实无令公司董事负无过失责任之理。故柯芳枝先生认为，“公司法”第23条应与民法为同一解释，即须公司董事执行业务时，具备“民法典”第184条侵权行为之要件(即有故意或过失)，致他人损害，公司是与董事负连带损害赔偿之责任的。 [11]而在日本，关于董事依《日本商法》第266条之三规定，董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任。日本学者认为此条适用特别法定责任而不适用一般侵权责任，为日本之通说。 [12]在主观过错上，规定较为严格，即只有董事有恶意或重大过失时才与公司承担连带责任，因此在一般过失的情况下，董事并不承担连带责任，显然在过错归责这一点上对第三人救济不力，与日本民法之规定不同。

笔者认为，大陆法系关于过失根据注意义务的程度区分为三种，即重大过失、具体的轻过失和抽象的轻过失。重大过失是指善良管理人的注意有显著的欠缺;具体的轻过失是指以与平常处理自己的事务同样的注意为标准来判定注意与不注意，如果欠缺这种注意，就构成了所谓具体的轻过失;抽象的轻过失是指欠缺日常生活必要的注意或称为善良家父或善良管理人的注意。 [13]三种注意义务由轻到重，与这三种注意义务相对应的三种过失则由重到轻。由于在公司法领域，董事是公司的机关，其直接代表公司，而不是公司或股东的代理人，因此董事处理公司事务时应与平常处理自己的事务为同样的注意。如果董事欠缺这种注意，即只要有具体的轻过失就要承担民事责任。但是，具体的轻过失严格地说应适用于公司追究董事个人责任的内部条件，因为此项注意义务是董事作为公司机关对公司应尽的义务，而不是对第三人或一般人应尽的义务。抽象的轻过失是以欠缺日常生活必要的注意为判定标准的，因而可以适用于一般人。同时由于重大过失的适用不利于对第三人的救济，所以，抽象的轻过失应作为董事与公司承担连带责任的主观过错的判定标准。所以，在主观过错上，我们应主要借鉴台湾立法及司法的成果，而不是日本的“重大过失”。

这一条件似乎是显而易见的，但必须对其予以明文规定，董事与公司的连带责任制度才能最终得以确立。这是因为连带责任是一种加重债务人负担的责任，因此按照民法理论，连带责任必须在有明文规定或当事人有特别约定时才可以适用。 [14]此连带责任由于不属于意定之连带责任，且不宜通过适用共同侵权行为责任而达到目的，所以对连带责任作出明文规定是非常必要的。