《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题（一）思维导图

1.法国法式。这种主张认为,《法国民法典》第1382条的形式和内容都比较好,基本特点是保护的范围具有较大的弹性,可以进行扩张解释,不存在立法条文对侵权法保护范围的限制,适用范围很宽。但更多的专家认为,法国法的一般条款过于宽泛,不符合现代侵权法的立法精神,因此,不应采用法国式的一般条款模式。

2.德国法式。德国法式的侵权行为一般条款为与会法官代表所重视,特别是最高法院的法官认为,《德国民法典》第823条和第826条列举侵权法所保护的权利、法律所保护的利益以及故意违背善良风俗的规定,最为适用,应当采纳。但学者对此基本上持否定态度,认为德国法的一般条款的最大缺点,在于侵权法所保护的范围的封闭性,不利于对民事权利和利益的保护,特别是不适用于变动中的人格权的保护,因此,不应当采用这种模式。

3.民法通则式。多数学者主张仍然采用《民法通则》第106条第2款的规定,即列举“人身、财产”作为侵权责任法保护的范围,既可以包括人身权和财产权,也可以包括人身利益和财产利益,况且经过20多年的司法实践,也证明这个规定比较适合我国的实际情况,且法官对此的掌握也都比较熟练,因此,可以仍然采用这种模式规定侵权责任法的一般条款。

4.列举式。立法机关比较倾向于作出一定的列举,以宣示侵权法所保护的对象,例如规定:“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的,应当承担侵权责任。”专家认为,这样的列举通常是挂一漏万,无法概括侵权责任法所应当保护的对象。但是,考虑到立法的宣示性以及便于人民群众理解和掌握,也可以对第四种模式进行改进,即对侵权责任法所保护的范围进行列举,加上其他合法权益的表述。例如可以采用这样的方式规定侵权行为一般条款:

对于侵权责任的归责原则体系究竟由哪些归责原则构成,法学界历来有不同意见。除了在理论上有五种主要观点外[1],在立法上,学者的建议主要是过错责任原则和无过失责任原则的二元论[2],过错责任原则、无过失责任原则和公平责任原则的三元论[3],以及过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则的三元论[4]。

立法机关2002年《侵权责任法草案》采取的立场是二元论,但过错责任原则分为一般的过错责任原则和推定的过错责任原则。其第1条规定的是过错责任原则,包括两种形式,第2条规定的是无过失责任原则。立法机关最新的立法意见倾向于采取三元论,即规定过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则,在《侵权责任法草案》中的第2条至第4条分别规定过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则,确认过错责任原则是基本的归责原则,无过错责任原则是特殊的归责原则,而过错推定原则是中间原则,三者构成完整的侵权责任归责原则体系。这种做法基本上采取的是我的侵权责任法建议稿提出的意见。

关于侵权责任归责原则,还有三个问题值得研究:

第一,有人认为过错推定原则只是一个过错的认定方法问题,因此不应当单独规定,建议删除。对此,立法机关和部分学者的态度很坚决,《侵权责任法》要规定过错推定原则,因为它的调整范围和具体规则都与过错责任原则不同。

第二,无过失责任原则是不是一个独立的归责原则,学者和专家并不都是持肯定态度的。有的学者曾经坚定地认为无过失责任不是一个归责原则,而仅仅是一个责任的具体形态,但是最近又认为无过失原则是独立的归责原则,但同时又认为无过失责任原则与过错责任原则具有同等地位,特别是基于毒奶案件等食品安全问题,侵权责任法应当给予无过失责任原则比过错责任原则更为重要的地位。这种看法也是不对的。无过失责任原则永远不能处于与过错责任原则同等的地位,更不能超过过错责任原则的地位。

第三,多数学者认为公平责任不是一个归责原则,而是处理赔偿责任分担的一个具体规则。少数学者坚持认为公平责任原则是一个归责原则,与过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则处于同等地位。立法机关和多数学者认为,公平责任不是归责原则,是处理赔偿责任的具体规则,应当放在赔偿规则的部分,同时也应当明确,这个规则不能广泛适用,应当有所限制。

在《侵权责任法》中究竟应当如何规定侵权请求权,是重要的理论问题和实践问题。其中最需要解决的,就是侵权请求权与绝对权请求权之间的关系如何处理。在《物权法》关于物权请求权与《民法通则》关于侵害财产的侵权请求权的规定中,将两种请求权全部重合,即《物权法》规定侵害物权,权利人享有返还原物、恢复原状、排除妨害和损害赔偿请求权;《民法通则》第117条规定,侵害财产,权利人享有返还财产、恢复原状和损害赔偿请求权,依据第134条当然也享有排除妨害请求权。那么,侵权请求权和物权保护请求权之间究竟有何区别,如何能够区别?多数学者主张,在《侵权责任法》中应当对此进行区分,主要的意见是,将损害赔偿规定为侵权请求权,其他的请求权为绝对权请求权,因此,《侵权责任法》实际上就是侵权的损害赔偿法。

立法机关没有拿出符合学者主张的意见,仍然认为承担侵权责任的方式主要有: (一)停止侵害;(二)排除妨碍; (三)消除危险; (四)返还财产; (五)恢复原状; (六)赔偿损失; (七)消除影响、恢复名誉;(八)赔礼道歉。实际上用的还是《民法通则》第134条的规定。因此,侵权请求权与物权请求权以及其他绝对权请求权之间的关系仍然无法厘清。

部分学者认为,《侵权责任法》就是侵权损害赔偿法,因此,除了损害赔偿请求权之外,其他的民事责任方式,都应当作为绝对权请求权的内容,同时应当区分,物权请求权以及其他绝对权请求权均无过错要件的要求,并且不受诉讼时效的约束。而损害赔偿请求权是侵权请求权,不仅要有过错要件,而且受诉讼时效的约束。如果对此不加以解决,《物权法》第37条规定的物权保护损害赔偿请求权行使要件比较简单,最起码不须具备过错的要件,而《侵权责任法》规定的侵权损害赔偿请求权则必须具备过错要件,且受诉讼时效的约束,因此,受害人一般不会选择侵权请求权保护自己受

如果《侵权责任法》在这个问题上没有办法厘清物权请求权和侵权请求权之间的界限,最大的问题仍然是在立法通过之后,在实务中如何对绝对权请求权与侵权请求权进行区别。对此,在理论上还要继续进行深入研究,在司法实务中,希望最高人民法院能够拿出具体解决办法的司法解释以应急需。

在《侵权责任法》如何规定损害赔偿具体责任问题上,专家都建议不使用死亡赔偿金、残疾赔偿金等说法,是什么赔偿就叫做什么赔偿,以避免出现误解,出现歧义。在四种赔偿问题上提出的具体意见。

（一）死亡赔偿

侵权责任形态,也叫做侵权责任分担,是美国侵权法的最新规则,在《美国侵权法重述》和美国统一州法委员会都有明确规定,很有影响。在大陆法系,对侵权责任形态是用多数人之债的办法解决,适用债法的规则。对此,我进行过专门的研究,把它叫做侵权责任形态。我认为,债法通过多数人之债的方式作出规定,不够具体、明确,特别是无法规定自己的责任和替代责任等侵权责任形态,不适应我国侵权责任法独立成编的立法模式。对此,美国侵权法侵权责任分担的做法特别值得借鉴[8]。在现在的《侵权责任法草案》中,对于侵权责任形态的规定已经体现了这种思想,但显得比较分散,不够完整,因此,可以进行整理,使之更为明确和统一。我认为,对侵权责任形态的规定如果做得好,将使我国《侵权责任法》吸收世界侵权法立法精华成为21世纪侵权法的亮点,成为大陆法系成文法侵权行为法的立法典范,完全符合制定一部既要体现人民性又要体现科学性的《侵权责任法》的立法要求,可以引导侵权法的立法潮流。

对此,在具体的设计上,应当借鉴美国侵权法的侵权责任分担的基本精神和规则,以及大陆法系多数人之债的规则作为基础,特别要结合我国侵权法的具体实践,作出符合我国实际情况,具有我国特点的具体制度。至于如何立法,我设想了两种方案,供立法机关参考:第一方案,是在《侵权责任法》中集中规定侵权责任形态的一般规则。好处是,规定各种责任形态的一般规则和操作方法,之后,在具体的条文中不再规定具体规则,直接适用在总则中的一般规定。缺点是,这样的规定比较学究气,不太符合我国立法的习惯做法[9]。第二方案,在《侵权责任法草案》第十二章“关于侵权责任主体的特殊规定”中,集中规定各种责任形态的具体规则,并且将共同侵权责任的内容加在本章当中,集中规定侵权责任形态的内容。这个方案比较切实可行,也比较容易接受。

对于共同侵权责任的具体内容,讨论的主要问题是:

（一）规定共同侵权责任的本质特征

[1]《中华人民共和国物权法》 第三十七条

[2]《中华人民共和国民法通则》 第一百零六条

[3]《中华人民共和国民法通则》 第一百一十七条

[4]《中华人民共和国民法通则》 第一百三十四条

[5]《中华人民共和国民法通则》 第一百三十条

[6]《中华人民共和国侵权责任法》

[7]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

[8]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第五条