侵权责任法大小搭配的条款思维导图

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在成文法国家，规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款，形式有两种，重视德法式的小的侵权责任一般条款，只概括一般侵权责任，另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款，概括全部侵权责任，并辅之以全面的侵权责任类型化规定。中国《侵权责任法》打破常规，即规定了大的侵权责任一般条款，又规定了小的侵权责任一般条款，形成了大小搭配的双重侵权责任一般条款体制，形成了别具特点的中国特色。

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「关键词」

侵权责任法侵权责任一般条款法德模式埃塞俄比亚模式中国特色

《中华人民共和国侵权责任法》已经通过立法程序，成为正式的法律。这在世界各国成文法中，是第一部以侵权法命名的法律，在大陆法系民法领域中是一个首创。这样一部具有鲜明中国特色的法律，将会对成文法民法典特别是侵权法发生重要影响，是对侵权法的发展做出的重大贡献。在具体的侵权责任制度上，中国《侵权责任法》有很多独具特色的侵权责任制度，都特别值得研究。《侵权责任法》第2条规定：“第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”这就是本文所要研究的，中国《侵权责任法》独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。

一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式

世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式，所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别，是完全按照侵权行为类型划分的，典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型，美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。英美法侵权法都没有一般性的规定，不存在侵权责任一般条款。

成文法国家的侵权法都设置侵权责任一般条款。对于侵权责任一般条款(也叫做侵权行为一般条款)，学者界定不同。例如，有人认为，侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位的，作为一切侵权请求之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文的要求，也就是说，侵权行为一般条款就是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求基础。在这个条文之外，不存在另外任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下。而我们认为，侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。事实上，前者界定的是大的侵权责任一般条款，后者界定的是小的侵权责任一般条款。

大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候，也是分别采取上述两种不同的立法模式的。

法国侵权法规定的是小的侵权责任一般条款，即《法国民法典》第1382条。法国侵权法的侵权责任一般条款来源于罗马法的私犯，是在私犯的基础上概括而成的。这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为，不包括特殊侵权行为。《法国民法典》在规定了侵权责任一般条款的第1382条之后，在第1384条及第1385条和第1386条规定准侵权行为。德国侵权法规定侵权责任一般条款的是第823条，调整范围也是一般侵权行为，不包括特殊侵权行为。这种立法模式的特点，是在侵权法中规定小的侵权责任一般条款，此外，再另外规定特殊侵权行为的特别条款，对准侵权行为或者特殊侵权责任做特别规定。我国《民法通则》采取的就是这种立法模式，其第106条第2款是侵权责任一般条款，其他特殊侵权责任则规定在第121条至第127条以及第133条，共规定了八种特殊侵权责任。这种立法模式的特点，实际上是把侵权责任分为两大基本类型，一种是一般侵权责任，一种是特殊侵权责任，对于一般侵权责任的法律适用由侵权责任一般条款调整，对于特殊侵权责任由特别规定的法律规范调整。

另一种侵权责任一般条款的立法模式是埃塞俄比亚模式。《埃塞俄比亚民法典》第2027条是大的侵权责任一般条款，这一条款规定：第一，任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。第二，在法律有规定的情形，一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。第三，如果某人根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。这个条文所概括的，是全部侵权责任，其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验，在其立法中规定了全面的侵权行为类型化，用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。同样，《欧洲统一侵权法》第1条规定的就是基本规则(一般条款)：“(1)任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。(2)损害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。(3)为了本法的目的：具有法律相关性的损害指的是本法第二章所规定的具有法律相关性的损害;故意和违反义务的判定以本法第三章第一节;以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。(4)本条所指权利由本法其他条款予以规定。”这个条文也是概括全部侵权行为的侵权责任一般条款。

在前述侵权责任一般条款的概念界定上，前者所概括的，是后边这种埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款，即大的侵权责任一般条款;后者所概括的，是前边这种法德式的侵权责任一般条款，是小的侵权责任一般条款。

各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上，要么采取法德式即小的侵权责任一般条款，要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款，二者必居其一。

二、中国《侵权责任法》应当采纳哪种侵权责任一般条款

在制定《侵权责任法》的过程中，究竟应当采取哪一种侵权责任一般条款，有很大争论。最主要的表现是：在理论上，学者基本上主张采取大的侵权责任一般条款;在立法上，立法机关原来主张采取小的侵权责任一般条款。

学者的主张典型地表现在我主持起草的《侵权责任法草案建议稿》的第1条：“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”“依照法律规定，推定行为人有过错的，受害人不必证明行为人的过错;行为人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。”“法律规定行为人应当承担无过错责任的，行为人即使无过错也应当承担侵权责任。但受害人能够证明行为人有过错的，应依照本条第一款规定承担侵权责任。” 这个条文显然借鉴了《埃塞俄比亚民法典》第2027条，并且加上了中国的特点。在王利明、梁慧星两位教授分别主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中，也是采取这种做法。例如王利明的草案第1823条规定：“民事主体因过错侵害他人人身、财产权利的，应当承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。”“民事主体因故意或重大过失侵害他人合法利益的，应当承担侵权责任。”

立法机关原来一直坚持采取小的侵权责任一般条款立法模式。例如，2002年12月《中华人民共和国民法草案》“侵权责任法编”第1条第1款规定：“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。”在2008年9月23日《中华人民共和国侵权责任法草案》(修改稿)的第2条规定：“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的，应当承担侵权责任。”这个关于过错责任原则的规定，显然规定的是小的侵权责任一般条款，而不是大的侵权责任一般条款。这两个规定，显然还是采取《民法通则》第106条第2款的传统，没有采纳学者的建议。

《侵权责任法》规定侵权责任一般条款究竟采取哪一种模式，必须进行利益衡量。我认为，法德式的小的侵权责任一般条款只规定一般侵权行为，在法律适用上，一般侵权行为适用侵权责任一般条款，特殊侵权责任适用特别规定，优点在于立法简洁、精炼，使立法的篇幅不大;缺点在于法律适用的概括性，需要有高素质的法官队伍，且需要法官在法律适用上发挥创造性。而埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款在概括全部侵权行为的情况下，对全部侵权行为进行类型化的规定，既有立法的概括性和弹性，又具有具体的可操作性，便于法官适用。相比较而言，大的侵权责任一般条款具有更大的优势。因此，无论是法官还是学者都认为大的侵权责任一般条款更便于操作，《侵权责任法》应当设定大的侵权责任一般条款，同时实行侵权行为的全面类型化。

在梁慧星教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中，在侵权责任一般条款的指导下，将侵权责任分为三大类，即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权责任，与埃塞俄比亚侵权法对侵权行为类型的划分基本一致。王利明教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》，则在侵权责任一般条款的指导下，将侵权行为的类型规定为特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污染责任、物件致害责任、事故责任以及商业侵权与证券侵权。在这个规定中包括我的意见，当初的想法是用一个大的一般条款规定，再进行类型的详细划分，不过，这种类型划分的意见并不是我的意见。2007年，我接受中国法学会的研究课题，主持起草《侵权责任法草案建议稿》，是在大的侵权责任一般条款的指导下，分别规定了过错责任的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及事故责任四个基本类型。

对于立法机关在《侵权责任法草案》的初期不采纳大的侵权责任一般条款的立法建议，学者并不采取支持的态度。

三、大小搭配的双重侵权责任一般条款的形成

(一)《侵权责任法》设置的是大小搭配的双重侵权责任一般条款

变化发生在2008年12月4日的《侵权责任法(草案)》法律委员会审议稿。该草案对侵权责任法的结构作了调整，在第2条规定了一个新的条文，即：“实施侵权行为，应当承担侵权责任。”2008年12月全国人大常委会第二次审议稿，又将该条改为“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”对此，专家予以赞同并建议该条应当增加谴责性的要素，因此，第三次审议稿将该条改为“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”同时增加第二款关于《侵权责任法》保护范围的规定。直至《侵权责任法》正式通过，确立了第2条为侵权责任一般条款。这个侵权责任一般条款，尽管内容与《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲统一侵权法草案》第1条规定的侵权责任一般条款并不相同，但其性质确实是大的侵权责任一般条款。

但是，《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后，又在第6条第1款规定了过错责任原则的条文，这个条文，就是小的侵权责任一般条款，是《民法通则》第106条第2款的继承和发展。

那么，中国《侵权责任法》岂不是有了两个侵权责任一般条款吗?

确实是这样。中国《侵权责任法》与众不同的特色之一，就在于设置了大小搭配的双重侵权责任一般条款。

(二)《侵权责任法》何以采纳大小搭配、双重的侵权责任一般条款立法模式

对此，应当对各国成文法侵权法规定不同模式的侵权责任一般条款的必要条件进行研究，因为一个成文法的侵权法究竟采取何种侵权责任一般条款，是与该国侵权法的这个必要条件相适应的。

德法式的侵权责任一般条款即小的侵权责任一般条款，其立法的必要条件是立法的抽象化和概括式，加之对特殊侵权责任的特别规定。这个传统来源于罗马法的侵权法传统。罗马法对侵权行为进行了初步整理，改变了侵权法对侵权行为都做具体规定的做法，将侵权行为分为私犯和准私犯两大类进行规定。法国侵权法在此基础上，把全部侵权行为分为侵权行为和准侵权行为，分别规定第1382条和第1384条，对两种侵权行为作出概括性规定，抽象出了侵权行为和准侵权行为的一般性规则，并且在第1385条和第1386条对准侵权行为作出具体规定，从而开创了侵权法的新时代。小的侵权责任一般条款的立法条件，就是对一般侵权行为不作具体规定，而仅对特殊侵权行为做具体规定。因此，小的侵权责任一般条款就为不需作出具体规定的一般侵权行为提供请求权的法律基础，而对特殊侵权责任。侵权责任一般条款并不过问，由特殊规范提供请求权的法律基础。

《埃塞俄比亚民法典》规定的大的侵权责任一般条款概括的是全部侵权行为，它的必要立法条件，就必须是对侵权行为作出全面的类型化规定。可以说，没有侵权行为的全面类型化，就没有大的侵权责任一般条款的存在，也没有必要规定大的侵权责任一般条款。只有全面实行了侵权行为的类型化规定，才有必要采取大的侵权责任一般条款。《埃塞俄比亚民法典》采取大的侵权责任一般条款的基础，正是借鉴了英美法系侵权法的类型化方法，全面规定了侵权行为的类型。因此，《埃塞俄比亚民法典》关于侵权行为的规定，实际上是融汇了大陆法系侵权法和英美法系侵权法的优势，将一般化立法和类型化立法结合起来，大的侵权责任一般条款采纳的是大陆法系侵权法的传统，而全面侵权行为的类型化则是采纳英美法系侵权法的优势。因此，可以说全面的侵权行为类型化是大的侵权责任一般条款的必要立法条件。

中国的《侵权责任法》既没有对侵权责任进行全面的类型化，又在侵权责任类型化规定的过程中超出了特殊侵权责任的范围，既不符合德法式侵权法的立法惯例，也不符合埃塞俄比亚式侵权法的全面类型化的立法做法，是一个独特的、不全面的、不完善的侵权责任类型化。