民事权利救济的博弈分析思维导图

救济制度的完善和救济方法的选择有其价值基础，主要包括正义和效益。二者既有价值冲突的一面，也有价值统一的一面。救济制度中的正义主要包括法律实施中的正义，即法律面前人人平等和程序正义，也包括立法正义，即在立法中排除任何特权和专制因素，对社会资源进行合理配置。然而，正如法谚所说，迟到的正义不是正义，权利救济的实现程度是公平价值的一种尺度或者说评判依据。效益是实现公平的基础。经济学中成本效益观为民事权利的保护和救济提供了一个新的视角。

一、民事权利的救济性及其制度基础

权利在东西方法律文化的发展中有不同的含义，主要包括三个层次，即“自然权利”或者“道德权利”，法律权利，现实权利(实际享有的权利)。[1]

民事权利作为法律层面上的权利，首先在于其合法性，即民事权利由法律规定，得到国家的认可和保障。同时又具有相对性的特征，即权利和义务都是相对的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。立法者对权利和义务的配置有其价值取向，如在权利和义务的范围、时间和行为方式上作出限制。

救济性是民事权利的一个重要特征，也是法律社会的基本观念。民事权利救济是由于权利受到侵犯而由有关机关或个人在法律规定的范围内或依据一定的程序而采取的补救措施，以维护权利人的合法权益。《牛津法律大辞典》认为：“救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。……相应地，救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。”

民事权利的救济性主要包括以下因素。一是权利资源具有稀缺性。[2] 一方面是立法者认识上的局限性，对有些权利未加规定，另一方面是权利意味着行使的范围和界限，不得滥用。其它如权利客体的不足以及社会发展条件的制约。由于权利资源的稀缺性，因而，为了实现其效用的最大化，必须进行选择、优化和合理配置。合理的权利安排，会降低交易费用，提高交易效率。因为“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种调整会比其他安排产生更多的产值。”[3] 二是利益的矛盾性。利益冲突是人类社会实际生活中普遍存在的社会现象。走出权利的抽象思辨，我们不难发现，权利的确认、实现总是受制于现实的政治经济制度。国家权力或者民事权利的“滥用”以及民事义务的违反都会造成权利的损害。三是某些民事权利对主体来说只是一种可能性，民事权利主体在权利的实现过程中，受到外界因素的影响，甚至阻碍，这时也需要救济。

民事权利救济的含义具有多样性，可以作不同层次的理解。首先，民事权利救济在本质上是一种权利，是民法中的一种援助性民事权利，这是基于民事基础权利被侵害或危险而产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。相对于原权(第一性权利)而言，它是第二性权利，即由于第一性权利受到侵害后而派生的权利。其次，根据救济的主体不同，可以分为司法机关的救济，行政机关的救济，权利主体的自我救济。根据适用的程序的不同，不同性质的权利救济可以适用民事诉讼程序，行政诉讼程序，非诉讼程序(如申请行政复议等)。

在不同历史时期和不同国家地区，权利救济的具体形态和特征存在着较大差异。现代社会一般存在三种救济途径：自力救济、公助救济和公力救济。按照是否通过司法程序可分为诉讼救济和诉讼外救济。诉讼救济主要是指民事诉讼和行政诉讼，诉讼外救济也称之为替代性纠纷解决方式(Alternative Dispute Resolution 略写ADR)。

自力救济是指权利主体依靠自己的力量来进行权利救济，没有第三者协助或主持。民事权利具有法律之力，因而通过自己的力量在法律范围内来维护合法权益就具有正当性和合法性。自力救济包括自救行为、自卫行为(正当防卫和紧急避险)和自助行为。自救行为是指权利主体在权利受到侵害或妨碍的情况下通过协商的方式来达到救助的目的，它的主要形式就是和解，这是一种常见的救济方式。权利主体在紧急或特殊情况下采用法律特别规定的方式来保护自己的权利，它包括正当防卫、紧急避险和自助行为。公助救济又称为“类法律式”的救济，主要包括仲裁与调解两种形式。公助救济是介于私力救济与公力救济的中间形式。司法救济，又称为司法机关的救济或诉讼救济，指的是人民法院在权利人权利受到侵害而依法提起诉讼后依其职权按照一定的程序对权利人的权利进行的补救。它是司法机关行使国家公权力——司法权而实施的救济，具有国家意志性，以国家强制力作为保障。司法救济具有被动性、强制性、终极性等特征。

救济制度的基本理念，在于考量每一方的利益最大化，在当事人之间形成相互作用的均衡状况。然而在具体制度的设计中，应充分保护弱势一方的合法权益，如消费侵权、环境侵权、证券欺诈等案件中受害者往往处于劣势。

规则是博弈的基础，供给充分的救济法律资源才能提供有效的保障。

二、民事权利救济的法律成本考察

(一)法律成本的构成

法律成本是法律运作的全部费用，包括“立法、司法、执法、守法各法治环节中当事人实现权利，行使权利，履行义务和承担责任所消耗的人力、物力、财力和时间资源。”[4] 法律成本在性质上是属于交易费用，为不同主体在交互活动中产生。法律的制度构造，在很大程度上是为了维护人们的交互活动，减少活动中的非交易性因素，节约交易费用。

经济分析法学派的奠基人科斯运用交易成本理论分析了法律制度对资源配置的影响，即“科斯定理”。[5] 科斯定理的第一律是：在零交易成本的条件下，法律规定无关紧要，因为其结果总是能够使产值增加。这就是说，当交易是没有成本时，法律权利的任何分配都能耐达到有效益的结果。但是现实生活中的交易都是有成本的。那么，在存在交易成本的情况下，何种权利分配才能产生最有效益的结果?科斯提出了解决这一问题的途径，这就是科斯定理第二律：如果存在实在的交易成本，有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生。在这些情况下，合理的法律规则是使交易成本的效应减至最低的规则。

1、法律的机会成本

对社会关系的调整有法律、政策、宗教、道德调整等多种形式，这就需要在诸多方式中进行选择。选择是否运用法律，选择何种法律，不同抉择之间的效益差别、得失就构成了法律的机会成本。在消费法律的过程中，法律的消费量越大，法律的适用频率越高，法律的平均成本也就越低。法律的边际成本也就无限趋近于零。因此，在一个法律供给相对充足的国家里，法律的消费越充分，其法律成本越低。诉讼救济和诉讼外救济的成本和收益是不平衡的。因而，诉讼救济制度越完善，诉讼救济的机会成本就会降低。

2、边际成本

“边际”反映了某一事物发展变化的微小趋势。随着法律的生成和实施的增加，法律边际成本的变化表征了法律成本与收益的根本变化的情况。按照边际成本的递减规律，法律的供给在达到社会需求饱和状态之前，每增加生成和实施一项新的法律时，由于法律规范的相互支持，其边际成本呈递减趋势。相反如果超过饱和状态，随着法律供给的增加，法律间相互支持不断减弱，其边际成本呈递增趋势。因此，救济制度的完善和各种救济方式的相互协调，有利于降低边际成本。

社会关系不断变化，法律成本具有也不断追加。除了立法成本外，当权利发生冲突并诉之于司法请求时，意味着法的成本的增加;当司法机关受理、调查、取证、判决、归责时，法的成本也在增长;判决宣告后，执法机关的执法也意味着法的成本增大;当事人不服再次上诉，也要增加法的成本。

(二)诉讼成本

在诉讼中，存在成本和效益的问题。诉讼中的成本，是人们参与诉讼过程中所耗费的人力、物力、财力。诉讼中的效益，指人们通过诉讼所获得的经济利益，包括负效益的减少或避免效益的不当增大。以最小的成本取得最大的效益是人们进行诉讼的追求。诉讼法的目的，在于通过法律来保证诉讼中投入产生的合理性和效益最大化。诉讼规则决定了在诉讼过程中当事人如何以及何时遭受成本。诉讼规则的改变不但能改变每个当事人承受的成本而且还能为改变诉讼的动态性带来巨大的影响。诉讼程序规则的结构使得当事人能随着案件的不断进展而了解更多的信息，当事人获取信息的方式以及收集信息中承受的成本也会对诉讼的动态性产生巨大的影响。

民事权利的司法救济与其他救济相比，主要优点在于其严格的规范性和强制性，为当事人提供了可预见性的程序规则，是权利救济的最终方式，这是法律社会的基本原则。但是，也存在一些局限性，如各种程度规范使用较多对救济资源的消耗量要求大，越是小规模的权利救济越不适合于用诉讼来解决;诉讼的严格规范性，在很大程度限制了当事人的意思自治，难以适应个案灵活性的要求。

自力救济和社会救助都蕴涵着纠纷主体的合意，与诉讼相比体现出较高的纠纷主体的意思自治。而且其优点来自其程序利益，即成本低、迅速和便利之特点。由于法院的诉讼积压、程序迟延、费用高昂，相对迅速、低廉和简便的权利救济方式，就能够使当事人以较低的代价获得较大的利益。当然，自力救济也其不足之处，如当事人各方及相关联的人都时刻防范被侵害的危险，从而会付出很高的防御费用;在没有权威和规则的指引下，当事人为了寻找对策，获得期望的利益赔偿而需支付较高的对策费用;利益冲突的各方为了寻找对自己有利的信息也需付出很大的代价;由于没有第三者的干预，则未经当事者同意的强加于他的外部成本和消极影响也会增加。

三、民事权利救济的实现：一种博弈观

博弈论(game theory )是经济术语，是用来说明决策主体的行为发生和相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的。[6] 它以一方的胜出为最终目的，以作用双方的共同生活为载体。博弈可分为合作博弈(非零和博弈)和非合作博弈(零和博弈)。前者指博弈双方相互作用时，达成了一个对双方都有约束力的协议，从而使双方都从中获得利益。后者指博弈双方相互时，并没有达成具有约束力的协议，每一方都希望自己从中获得最大的利益。从深层次上讲，前者强调的是团体理性、效率、公正。而后者则强调个人的理性、个人最优决策，其结果可能是最有效率、也可能是无效率。在对抗性博弈中，局中人的收益或效用完全对立，一方所得必是另一方所失，一方利益的增加必然导致另一方利益的减少。在非对抗性博弈过程中，局中人有各自不同的收益值，其和不再等于零或常数，局中人之间的收益或效用既冲突又一致，具备了达成某种均衡的可能。

局中人是指参加博弈的直接当事人，他是博弈的决策主体和策略的制定者。在博弈论模型中，要求局中人是“理性”的。所谓“理性”，是指局中人清楚地了解自己的目标和利益所在，在博弈中总是采取最佳策略以实现其效用或收益最大化。实现民事权利救济的途径对当事人各方来说都是一个博弈过程。对受害人来说，他总会选择成本较小的方式实现权利救济。对致害人来说，他也会选择一个最有利的方式来解决权利纠纷。

权利救济途径的选择是一个动态的博弈过程。局中人决策的变化不仅来自于效益最大化的考虑，而且也受到当事人各方所具备的信息的影响。当事人和解的失败可能由于一方当事人拥有对方所不具备的信息。如果受害人有充分的证据证明致害人的侵权行为，知道对方有赔偿能力等，完全有胜算的把握，也就是说受害人信息充分，选择诉讼会使其效益最大化。而且，在权利救济的过程中，当事人各方所具备的信念和信息是不断变化的，因此这是一个讨价还价的过程。每个参与人都会权衡收益而采取相机行动方案，降低成本支出，其结果是达到“精炼贝叶斯均衡”即所有参与人的战略不断更新而达到的最优组合。

诉讼模型可分为两种，即乐观模型(optimism model )与个人信息模型(private information model )，[7] 基于当事人就可能的结局有不同的观点这一思想而建立的模型被称为乐观模型，因为和解的失败是由于特定案件中的一方或双方对于诉讼的结局过于乐观了。

博弈论解释了为什么有理智的协商者有时会无法和解而最终要进行审判。分析这个问题有几种可供选择的思路，最简明的回答是：之所以会出现审判是因为发生纠纷的各方对审判的预期价值最超过了和解的价值。[8] 另一个可能导致诉讼案件数目增加的变化是诉讼费用的减少。

然而，“诉讼是昂贵的，除了直接的法院成本和法律费用外，诉讼还要消耗诉讼当事人的时间和精力，因此人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益，和解是基于原告在诉讼中预期可获得的并用原告胜诉可能性调整后的判给数额，当事人于是可以将节省下来的诉讼成本在双方之间进行分配。”[9] 因而，和解是非对抗性博弈，对当事人各方来说都是一定利益的获得。当预期的判决价值相对于审判支出显得很小时，原告通常不会去激化纠纷。即使预期的判决价值相对很大，仍然存在可以避免诉讼的途径。潜在的被告常常可能采取预防措施来防止可能引起纠纷的事件的发生，从而避免发生纠纷。如果预期的判决价值比预防措施的费用大得多，潜在的被告将很少让潜在的原告有提起诉讼的机会。

四、民事权利救济制度的现实与完善

近来，诉讼成本偏高，诉讼效益不佳已成为我国审判实践中的突出问题。这主要反映在以下几个方面：第一，个案审结周期过长，当事人的时间成本增加，从而加大了诉讼中人力、物力的耗费。在诉讼中相应的经济权益由于处于不确定状态不能得到实现，经济冲突所引起的社会震荡加剧，冲突的负效益增加。第二，程序措施不够经济，缺乏灵活、简便、能够适应救济冲突解决的程序手段。第三，民事诉讼从整体只是一种事后保护制度，对权利的救济具有迟延性，难以做到效率、公正皆俱。第四，裁决的执行率偏低，相当多的裁决不能执行或不能完全执行，从而形成无效益或效益甚低的成本支出。第五，司法实践中地方保护主义盛行。影响诉讼效率和效益的现实原因是多方面的，一方面是由于制度方面的缺陷，另一方面也是由于当事利益的不平衡，如举证不能，法律资源的支配能力以及经济能力等诸多因素。但重要因素之一在于司法实践中缺乏对效率和效益的足够重视。审判行为的追求在于公正地裁决并排解社会冲突，而诉讼效率和效益未能成为审判行为的价值目标。

效益法律观是法律的基本价值取向，也就是要通过对权利、义务、责任、法律信息、法律程序的确认、分配，实现资源的最佳配置。度量法律效益的基本标准是“帕累托改进”即指最好的状态是不损害任何人的利益而又改善了某些人利益或命运的状态。

最高人民法院颁布了相应的司法解释，规定了民事和行政诉讼证据规则，对法院和当事人的成本和责任的配置逐步趋向完善。并且近来最高人民法院出台了23条便民措施，如规定加强诉讼调解工作，提高诉讼调解结案率;对涉诉群众在民事、行政诉讼中的诉讼权利和义务以及申请执行等诉讼行为进行指导，使群众正确掌握法律武器保护自身权益;向涉诉群众提示请求不当、丧失诉讼时效、举证超过时限、拒不执行等方面的法律风险，减少涉诉群众不必要的损失等等，以加强对司法实践的指导。

完善我国的民事权利救济制度，笔者提出以下几点思考：

一是确立以效率和效益观为中心的价值取向，进行相应的制度改革。建构一个救济资源合理配置的机制，满足权利救济效益趋向最大化的需求。

二是完善救济制度体系，形成相互协调的多元化结构。由于各种救济方式的功能目标、规范意旨不同，因此和谐、竞争、互补的权利救济制度有利于降低救济费用，提高救济资源的有效利用率，从而适应不同主体的需要。同时，重视替代性纠纷解决方式在现代社会中的作用。

三是繁简分流，增加适用简易程序的范围。

四是关注弱势群体，落实好法律援助，完善诉讼风险告知制度。